臺灣高等法院90年度上易字第2899號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第2899號刑事判決

裁判日期：民國91年04月26日

裁判案由：背信等

臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第二八九九號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告包慧娟選任辯護人林美倫
陳忠勝陳勵新右上訴人因被告背信等案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度易字第一六九一號，中華民國九十年七月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第二七○○二號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
包慧娟連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑拾月。緩刑貳年。
事實
一、包慧娟前於民國八十七年十月一日起至八十八年六月三十日止任職寶來綜合證券股份有限公司（下稱寶來證券公司）為營業員， 何家瑋 （原名 何建輝 ）自八十七年五月間起即在寶來證券公司忠孝分公司設於臺北市○○○路○段○○○號三樓之營業處所開設第六三七七八－四號之有價證券買賣專用帳戶，並向世華聯合商業銀行忠孝分行開立第00000000000號之活期儲蓄存款帳戶（證券劃撥戶），委託寶來證券公司辦理有價證券認購價款劃撥作業（證券劃撥戶之存摺及印鑑章由何家瑋自行保管），以融資、融券方式買賣股票。包慧娟於八十七年十月間起因承辦寶來證券公司何家瑋有價證券之買賣，受託處理何家瑋以電話、電報、書信或當面委託之方式，而由其製作業務上有價證券賣賣委託書買賣股票之業務，係為何家瑋處理有價證券買賣委託事務之從事業務之人，其明知受託買賣有價證券時，不得有隱瞞、詐騙之行為，並須依據客戶委託事項來執行有價證券之買賣，竟基於意圖為自己不法利益、不法所有及登載業務上不實文書之概括犯意，利用何家瑋於八十八年五月二十五日至同年六月五日出國不在國內之機會，及自同年六月七日至六月二十三日止未注意之際，未經何家瑋之委託，竟違背其任務，在上址寶來證券公司忠孝分公司營業處所內，連續於如附表所示之時間，多次制作業務上登載不實之何家瑋電話下單委託書，並持以如附表所示之方式買賣如附表所示何家瑋上開帳戶內之有價證券，違背其任務，致何家瑋受有有價證券買賣之價差、買進後有價證券價格滑落及如附表所示繳納手續費計新臺幣（下同）三萬六千八百六十五元、代徵交易稅計三萬九千四百零二元、融資融券利息計二千六百二十五元及融資融券手續費計七千五百零三元總計八萬六千三百九十五元之財產上損害。包慧娟並因此使寶來證券公司誤認客戶何家瑋確有於附表所示之時間買賣有價證券，而依此扣除如附表所示之手續費、代徵交易稅、融資融券利息及手續費，多次陷於錯誤，交付該段期間內營業員之業績獎金與包慧娟。
二、案經被害人何家瑋訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實，業據被告包慧娟於本院坦承不諱，核與告訴人何家瑋於偵查中、原審及本院指訴情節相符，並有寶來證券公司有價證券買賣對價單，及被告親書之切結書附卷可據，事證明確，犯行可以認定，應依法論科。
二、按依「證券經紀商受託買賣有價證券製作委託買賣報告書及對帳單應行記載事項準則」第五條規定，委託人以電話、電報、書信委託者，『受託證券經紀商』應行填製前條所定之委託書，於成交後委託人交付價金或證券時，由委託人補行簽章，惟已簽具『委託人交割款券轉撥同意書』者，不在此限」，可知「委託書」為證券經紀商之營業員業務上製作之文書。查被告利用受託處理告訴人有價證券之買賣業務之機會，竟趁委託人出國或在國內未注意之際，以製作業務上登載不實委託書之方式，持以在告訴人有價證券買賣帳戶內買賣有價證券，除取得業績之不法利益，致告訴人受有財產上之損害外，並使寶來證券公司因此陷於錯誤，交付其營業員之業績獎金，核其所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪與同法第三百四十二條第一項之背信罪及同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。其明知為不實事項而登載於業務上所作成文書之低度行為，應為行使該文書之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人於起訴之犯罪事實已經載明告訴人因上開行為而致權益受損，惟未辨明犯罪之被害人除告訴人外，尚有寶來證券公司，乃至誤引刑法第三百三十九條第二項之罪名，容有未洽。又公訴人未論及刑法第三百四十二條第一項之背信罪，惟此部分與起訴部分有牽連犯之裁判上一罪之關係，本院自得併予審究，先予敘明。被告多次行使不實委託書與背信及詐欺取財之犯行，時間緊接，方法相同，所犯各屬犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，均應依刑法第五十六條規定，各論以一罪，並加重其刑。又其所犯上開三罪間，有方法目的之牽連關係，應依刑法第五十五條規定，從一犯罪情節較重之刑法第三百四十二條第一項之背信罪處斷。又被告於同年六月七日至六月二十三日間之犯行，雖未據檢察官起訴，惟此部分與起訴論罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，本院自得審究之。次查被告係寶來證券公司之營業員，其未據受託即買賣客戶有價證券，並對客戶有隱瞞之行為，核其所為，尚違反證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第十款、第十三款規定，係犯證券交易法第一百七十七條第三款之罪；惟該罪與其所犯上開罪間有想像競合犯關係，且被告違反證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第十款、第十三款之禁止命令後，證券交易法第一百七十七條第三款規定原定之刑事罰則，業於八十九年六月三十日經立法院三讀通過廢止，同年七月十九日經總統公布，同年月二十一日生效施行，則被告所為縱有觸犯證券交易法第一百七十七條第三款之罪，因法律修正結果已廢止該行為之刑罰，本應諭知免訴之判決，惟該部分與前開有罪部分有裁判上一罪之想像競合犯關係，不另為免訴之諭知。
三、原審對於被告予以論罪科刑，固非無據，惟原審僅對被告於八十八年五月二十五日至同年六月五日間之犯行論科，未審究同年六月七日至六月二十三日間有連續犯裁判上一罪關係之犯行，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告一時因貪圖業績之利益而犯本案，並參酌其獲利有限，對被害人所造成之損害，犯後坦承犯行，並已與被害人和解，有和解書附卷可稽，且無前科及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。末查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其經此次科刑之宣告，應已足資警惕，信無再犯之虞，所處之刑，本院認以暫不執行為適當，爰併宣告緩形二年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第二百十六條、第二百十五條、第三百四十二條第一項、第三百三十九條第一項、第五十五條、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段判決如主文。
本案經檢察官李進誠到庭執行職務中華民國九十一年四月廿六日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法官蔡烱燉
法官鄧振球法官李春地右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官柳秋月中華民國九十一年四月二十六日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第三百四十二條第一項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。