裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第2667號刑事判決
裁判日期：民國94年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第2667號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度訴字第305號，中華民國94年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第870號；併辦案號：94年度偵字第1952號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。扣案之注射針筒壹支沒收。
事實
一、甲○○前因涉犯竊盜罪嫌，經本院判處有期徒刑1年6月確定，於民國（下同）90年9月25日執行完畢，復因贓物、偽造文書等案件，經臺灣臺北地方法院以90年度訴字第526號判決有期徒刑6月、10月及1年，應執行有期徒刑2年2月確定。
嗣經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官就上開二案聲請定應執行刑，經臺灣臺北地方法院以92年度聲字第281號裁定應執行有期徒刑3年8月，自92年6月18日接續執行，至93年4月29日縮短刑期假釋出間付保護管束，假釋期滿日為94年8月1日（不構成累犯）。又其前因施用毒品案件，二度經送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官分別於88年4月16日、89年6月20日，以88年度偵字第5531號、89年度毒偵緝字第170號、89年度毒偵字第1656號及89年度偵字第10030號為不起訴處分確定（其中第二次觀察勒戒係於89年6月5日執行完畢釋放）。
二、詎甲○○不知戒除毒癮，復基於施用第1級毒品之犯意，於94年2月3日下午5、6時許，在其經營位於基隆市○○○街之洗衣店內，以注射針筒施打之方式，施用第一級毒品海洛因一次，嗣經臺灣基隆地方法院檢察署觀護人通知甲○○於94年2月4日（起訴書誤載為17日）17時10分許到場接受採尿檢驗，經送請檢驗結果發現呈嗎啡之陽性反應，始查悉上情。惟甲○○仍不知悔悟，復基於同前施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於94年5月5日某時，在其基隆市○○○街○○號8樓之5住處，同以上揭方法施用第一級毒品海洛因一次，嗣經警於94年5月6日8時40分許，在其上揭住處查獲注射針筒一支，並經採集尿液送請檢驗結果，發現呈嗎啡之陽性反應，而查知上情。
三、案經臺灣基隆地方法院檢察署觀護人 陳報 同署檢察官偵查起訴，暨臺灣基隆地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理。理由
一、訊據被告甲○○供承有於上揭時地先後施用第一級毒品海洛因之犯行，且於本院審理時並供稱：伊第2次係於94年5月5日在住處施用海洛因的等語（見本院卷94年6月16日審判程序筆錄），並有經警於上揭時地在被告住處查獲之注射針筒乙支可資佐證，且被告於上揭時地先後經臺灣基隆地方法院檢察署觀護人通知到場及經警採集尿液送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司及法務部調查局檢驗結果，發現均呈嗎啡陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司94年3月4日及5月13日濫用藥物檢驗報告、法務部調查局94年5月20日調科壹字第09462101720號檢驗通知書及臺灣基隆地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表各乙份在卷可參，茲海洛因係由嗎啡經化學合成之半人工合成品，其毒性倍於嗎啡，其施打或吸食後經人體代謝作用而分解成毒性較低之嗎啡，而於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因或嗎啡在尿液中均以嗎啡形態被檢測出（參照行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢壹字第8114885號函），是被告上揭自白核與事實相符，事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、查被告前因施用毒品案件，二度經送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官分別於88年4月16日及89年6月20日，以88年度偵字第5531號、
89年度毒偵緝字第170號、89年度毒偵字第1656號及89年度偵字第10030號為不起訴處分確定，其中第二次觀察勒戒係於89年6月5日執行完畢釋放等情，業據被告供承不諱，並有本院被告前案紀錄表、各不起訴處分書各乙份在卷可參，是被告於經觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一級毒品之犯行，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；至被告為施用第一級毒品海洛因而持有該第一級毒品，其持有之低度行為應為其施用之高度行為所吸收，自不另論罪。被告先後二次施用第一級毒品犯行，時間緊接，手段相似，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一連續施用第一級毒品罪，並加重其刑；至公訴人雖未就被告於94年5月5日施用第一級毒品犯行提起公訴，惟此經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理，並經被告於本院審理時坦承不諱，且此部分與公訴人起訴之犯罪事實間具有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。按被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，若被告於應執行刑之執行中假釋出獄，於假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，雖為其中一罪之有期徒刑執行期滿後5年以內所犯，亦僅構成撤銷假釋之原因，而與累犯之構成要件不符，不能論以累犯（參照最高法院90年度台非字第340號判決判決意旨），查本件被告前因涉犯竊盜罪嫌，經本院以89年度上易字第4518號判處有期徒刑1年6月確定，固於90年9月25日執行完畢，惟復因贓物、偽造文書等案件經臺灣臺北地方法院以90年度訴字第526號判決有期徒刑6月、10月及1年，應執行有期徒刑2年2月確定，嗣經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官就上開二案聲請定應執行刑，經臺灣臺北地方法院以92年度聲字第281號裁定應執行有期徒刑3年8月，自92年6月18日接續執行，而於93年4月29日縮短刑期假釋出間付保護管束，假釋期滿日為94年8月1日等事實，有本院被告前案紀錄表附卷可考，則依上開說明，被告前所犯之竊盜案件執行之有期徒刑1年6月，因其後定執行刑而僅生應予扣除之效果，而不能認為執行完畢，是公訴人認被告於94年2月3日所為施用毒品犯行構成累犯，容有誤會。原審以被告上述犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告於94年5月5日某時，復在其上揭住處施用第一級毒品海洛因犯行，此與公訴人起訴被告施用毒品之犯罪事實間，具有連續犯之裁判上一罪關係，原審未併予審理，尚有未洽，檢察官上訴意旨執以指摘原審判決不當，非無理由，則原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之素行，犯罪之動機、目的、手段、次數，前多次因施用毒品而經裁定送觀察勒戒，竟猶不思戒除毒癮，復再犯本件施用第一級毒品犯行及犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑8月；至扣案之注射針筒乙支，係被告所有供犯本件施用第一級毒品所用之物，業據被告供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第56條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國94年9月30日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官吳敦
法官沈宜生法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官秦慧榮中華民國94年10月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第1級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。