裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第717號刑事判決
裁判日期：民國105年07月28日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第717號上訴人即被告 廖俊 結指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第1264號中華民國105年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第28546號；移送併辦案號：105年度偵字第2225、2568號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
廖俊結 犯如附表所示之罪，各處如附表「主文」欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾陸年，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、廖俊結前曾於民國95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣雲林地方法院以96年度訴字第417號判決判處應執行有期徒刑6年，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日，上訴後，經臺灣高等法院臺南分院以97年度上訴字第164號判決駁回上訴，於97年4月14日確定後，送監執行，於102年1月28日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，嗣於103年6月12日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，視為已執行完畢。竟仍不知悔改，明知 海洛 因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所公告列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，及明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，復經衛生福利部（原行政院衛生署）明令公告列為禁藥管理，係屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，依法不得非法持有、轉讓及販賣。竟共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，及單獨基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命，及單獨轉讓禁藥甲基安非他命之各別犯意，分別以附表編號1所示之時間、地點及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與 蕭琨 玲1次；以附表編號2、3所示之時間、地點及方式，共同販賣第一級毒品海洛因與游 志賢 、 許家 祥各1次；以附表編號4所示之時間、地點及方式，無償轉讓甲基安非他命1包約半錢（無證據證明轉讓數量達淨重10公克以上）與 陳義信 1次。
二、嗣於104年11月18日18時10分許，在臺中市○區○○路0段00號經警拘提到案。廖俊結於偵訊及法院審理期間均自白附表編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命及附表編號3所示販賣第一級毒品海洛因之犯行。
三、案經南投縣政府警察局草屯分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，本案檢察官、被告、辯護人於本院審理程序時就本院下列所引用之證據，並未加爭執，於本院準備程序時並表示同意具有證據能力（見本院卷第93頁反面），且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據，並經本院於105年7月14日審判期日，將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據能力，合先敘明。
二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）廖俊結於原審或併於本院審理時對於附表編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命、編號3所示販賣第一級毒品海洛因、編號4所示轉讓禁藥甲基安非他命等各該犯行經過及罪名，均坦承不諱；於本院審理時則坦承附表編號2所示販賣第一級毒品之犯行，惟其迭自警偵訊、原審及本院準備程序時則均矢口否認犯附表編號2所示販賣海洛因之犯行，辯稱：我並沒有販賣毒品海洛因給 游志賢 ，我只是無償提供海洛因給游志賢施用云云。
二、經查：㈠附表編號1、3、4部分⒈被告就附表編號1、3、4所示各該販賣及轉讓之犯行，於警
偵訊及原審法院羈押訊問、原審訊問、本院行準備程序或審理期間均坦承不諱，核與證人 蕭琨玲 、 許家祥 、陳義信於警偵訊或本院審理時證述情節相符，復有各該次販賣毒品或轉讓禁藥聯絡事宜之各該通訊監察譯文在卷（以上均見附表各該編號「證據卷頁出處」欄位）可資佐證。而購毒者蕭琨玲、受讓禁藥者陳義信前均有施用第二級毒品甲基安非他命，或經法院裁定送觀察勒戒，或併經強制戒治或經法院判刑確定並已執行完畢，或經檢察官為緩起訴處分確定，此有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（蕭琨玲部分見本院卷第51至57頁，陳義信見本院卷第77頁）可按，購毒者許家祥前因施用第一級毒品海洛因，經依法院裁定送觀察勒戒及判刑確定並已執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第66至76頁）可參，被告前亦因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，經依法院裁定送觀察勒戒及判刑確定並已執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第41至49頁）可參，足見購毒者蕭琨玲、受讓禁藥者陳義信均知悉其等購買、受讓之物均為甲基安非他命，購毒者許家祥知悉其購買之物為海洛因，被告所販賣、轉讓者，分別係海洛因及甲基安非他命，依其等生活經驗，自均無誤認之可能。足認被告對於上開犯罪事實所為之自白均與事實相符，均堪採信。
⒉被告於原審準備程序、審理期日，就附表編號1所示犯行，
雖均自白係販賣海洛因與蕭琨玲（見原審卷第47頁反面至48、97頁反面至98頁），於本院準備程序期日亦一度坦承販賣海洛因與蕭琨玲（見本院卷第89頁反面至90、93頁）。惟被告迭自警偵訊、原審法院羈押訊問、原審訊問時均坦承該次販賣毒品之犯行，且均供稱該次係販賣甲基安非他命與蕭琨玲，並非海洛因（見104偵28546卷第25頁反面至26、194頁反面至195頁、104聲羈851卷第4頁反面、原審卷第16頁反面）。至證人即購毒者蕭琨玲於警詢時證稱：現場查扣的甲基安非他命1小包及吸食工具等都是我所有，是我吸食甲基安非他命所用之物，我有吸食甲基安非他命的習慣，最後1次是在104年11月17日上午5時許，在住宅施用，警方提示104年9月14日17時24分56秒、17時31分12秒、19時37分16秒之通訊監察譯文是我向廖俊結購買甲基安非他命的對話（見104偵28546卷第74、75、77、78頁），於偵訊時具結證稱：
我最後1次施用毒品是於104年11月17日早上5時許，在臺中市我住處內，毒品是我向廖俊結購買的，他是我弟弟的朋友（見104偵28546卷第177頁），於本院審理時具結證稱：我有施用海洛因及甲基安非他命，但我很久沒有施用海洛因了，甲基安非他命則是吸到我上次被抓到的時候，我在警察局及檢察官那裡所說的是實在的，在104年9月14日這次我確實有跟被告購買甲基安非他命，我可以確認我是跟他買甲基安非他命，不是海洛因，因為我當時已經沒有在用海洛因了，我跟被告沒有任何仇恨或金錢糾紛（見本院卷第121至123頁），均證述附表編號1所示該次交易，係向被告購買甲基安非他命無誤。再稽諸蕭琨玲之前科素行，其在86、87、99、
101、102、104年間分別因施用甲基安非他命，經送觀察勒戒或判刑或緩起訴處分，於100年間則僅有1次施用海洛因，獲緩起訴處分在案，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，蕭琨玲因104年11月17日施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，亦經臺灣臺中地方法院以105年度中簡字第124號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定，有該判決書在卷（見本院卷第83至85頁）可按，顯見蕭琨玲於本案案發期間確實只有吸食毒品甲基安非他命，則其證述向被告購買附表編號1所示之毒品係甲基安非他命，而非海洛因，即堪採信。且遍閱證人蕭琨玲之警偵訊、被告之警偵訊、原審法院羈押訊問及原審訊問時之供述，均未曾指出該次交易之標的物為海洛因，即便該次通訊監察譯文亦未出現隱含毒品海洛因之字眼，起訴意旨顯係將此次交易毒品誤載為海洛因，予以起訴，而被告於檢察官起訴後移審至原審首次進行訊問時仍供述此次交易係甲基安非他命，並非海洛因，直至原審行準備程序及審理時，為求符合偵審中自白減輕其刑規定之適用，遂坦承販賣第一級毒品海洛因之犯行，此由其於本院行準備程序時供稱：我是賣她甲基安非他命，是起訴書說我販賣海洛因，所以我就承認販賣海洛因（見本院卷第89頁反面、90頁）一情可明。故被告就附表編號1所示該次交易，應係販賣甲基安非他命與蕭琨玲，並非海洛因，被告於原審行準備程序、審理及本院行準備程序時一度均供述係販賣海洛因，為本院所不採，自仍應以被告於警偵訊、原審法院羈押訊問、原審訊問、本院行準備程序時所為販賣甲基安非他命與蕭琨玲之自白，與事實相符，而堪採信。
㈡附表編號2部分⒈查被告有於附表編號2所示時間、地點，販賣海洛因2千元與
游志賢一節，已經證人即購毒者游志賢於警偵訊及原審、本院審理時均證述明確。茲摘要其各次筆錄如下：
⑴證人游志賢於警詢時證稱：警方所提示104年9月22日22時35
分12秒通訊監察譯文，該通是我向廖俊結欲購買毒品之通話內容， 鳳梨 代表甲基安非他命，西瓜代表海洛因，但他當時還未過來找我交易毒品，他也沒有告訴我何時要過來找我，就結束通話。警方所提示104年9月23日12時（按係0時）48分23秒通訊監察譯文，是因為上一通他沒有回答我就掛掉電話，我便於104年9月23日0時48分許又打電話過去問他，何時可以過來找我賣我毒品，他說還要20分鐘後才會過來，其中水蜜桃代表海洛因的意思，後來，他大約於104年9月23日1時30分許過來我家，我該次是向他購買第一級毒品海洛因，我以2千元代價，向廖俊結購買第一級毒品海洛因1包，是廖俊結出面與我交易毒品，當時他有帶一位男子前來與我交易毒品，但我不認識他帶來的男子，我只知道他叫「 阿財 」，當時含我共3人在場等語（見104偵28546卷第139至141頁）。
⑵證人游志賢於偵訊時具結證稱：我施用毒品的來源是向廖俊
結購買的，他是我之前監獄的獄友，我覺得警察很厲害，我出獄後，有正常工作，我才跟廖俊結碰面幾次而已，就被警察查獲了。（提示通聯譯文，問：哪一次印象比較深刻？）104年9月22日通聯譯文中，「鳳梨」代表甲基安非他命，9月23日通聯譯文中「水蜜桃」代表海洛因，因為水蜜桃軟軟的，鳳梨是硬的，9月23日我印象比較深刻，因為那天等他很久。（提示104年9月23日通聯譯文，問：該次有無交易成功？）有，譯文中「水蜜桃」（應係指軟的，見下述⑶）代表海洛因，交易地點約在我家，他會說「到你家去」，我跟他說「好，要來就來」，他開TOYOTA自小客車到我家，他到我家時，就會打我手機，我跟他購買2千元海洛因，交易時間大概是下午（於原審業已更正應係凌晨）1點半左右。「阿財」是廖俊結的朋友，是廖俊結帶過來的，姓什麼我也不知道，我問廖俊結，他才跟我說他叫「阿財」，「阿財」是男性（見104偵28546卷第181頁反面）。
⑶證人游志賢於原審審理時具結證稱：我跟被告沒有糾紛、仇
恨，104年9月23日我向被告購買毒品海洛因，印象中我沒有給被告2千元，因為被告當時有欠我錢，是用他欠我的錢扣掉的，我記得當時我已經借他超過1萬5千元以上，所以這次交易我沒有拿給他錢，我沒有拿2千元現金給被告，就是用抵的，當時還有一個人在場，被告介紹說他叫「阿財」，通聯譯文中「水蜜桃」是硬的還是軟的，是講話的代號而已，硬的代表甲基安非他命，軟的代表4號海洛因，我在104年9月23日凌晨跟被告聯絡就是要向被告購買海洛因，在認識被告的期間，被告都沒有免費送我施用海洛因，被告只有免費請我吃甲基安非他命而已，這次交易時間應該是在凌晨1時多進行交易，不是下午1時多（見原審卷第86頁反面至92頁）。
⑷證人游志賢於本院審理時具結證稱：我因本案在警局、檢察
官、地方法院作證所講的話都是實在的，104年9月23日凌晨1點多，被告有交付毒品海洛因給我，但我沒有給他錢，因為之前被告有跟我借錢，好像當作抵銷的意思，當時我借給被告1萬5千元到2萬元左右，後來他有還我，但是有一部分是拿毒品給我當作抵銷，至於被告事後還我的錢跟我借他的錢，有無一樣，因為毒品價格就很難講，所以被告就說這樣就是抵銷就對了，至於我在警偵訊所述1包海洛因2千元，因為被告是認為這樣，而我跟人家拿的時候，價格也差不多是這樣，被告也認為那包價值可抵銷2千元，所以就是這樣抵銷就對了，這次交易有人跟被告一起去，因為被告車上還有人，開車的人沒進去我家那邊，毒品是被告拿給我的沒錯，但我那天沒拿錢給被告（見本院卷第123頁反面至125頁）。
⒉復有被告（A）持用0000000000門號與游志賢（B）持用0000
000000門號下列通訊監察譯文在卷（見104偵28546卷第149頁反面至150頁）可參：
⑴104年9月22日22時35分12秒
B：你現在在跟我說？
A：我跟旁邊說叫他小聲點
B：充電器有帶到嗎？
A：我等等會帶過去，在車上
B：我先說拉，「阿財」剛拿那個是鳳梨還是西瓜
A：大哥你說清楚點
B：「阿財」不是有帶水果來
A：那是漂亮的
B：西瓜哦，比較軟欸，你哪時候過來？
A：要過去了，處理好馬上過去
B：你不會再拖了吧
A：我今天沒什麼地方可去
B：馬上到就對了吧，「阿財」說要去辦事情，這麼久還沒辦好
A：這事情要處理好
B：最好快點過來
A：你放心
B：來打電話，不要再撞門了
A：好
B：「阿財」剛剛來都撞得大小聲，每次來都大聲小聲，他來都回應他了還一直撞門，趕快過來
A：好⑵104年9月23日0時48分23秒
A：大哥你好，再等一下，過去你那裡
B：是要等多久？我知道你在講事情，阿請問一下那…水蜜桃是硬的還是軟的？
A：那軟的阿
B：你還有多久回來？
A：在20分鐘
B：20分？那就是1點10分囉，在10分鐘就1點拉？水蜜桃軟的喔，沒錯喔
A：嘿⒊稽諸購毒者游志賢上開證述內容，其就104年9月23日向被告
購買毒品海洛因一節，業已指證歷歷，僅於警偵訊時證述均係以2千元代價向被告購買1包海洛因，於原審、本院審理時方證述係以先前被告積欠的借款主張抵銷，故實際上並未交付被告2千元現金，僅就實際有無價金之給付一節略有歧異，惟無論游志賢何者供述，均未曾提及被告係免費提供海洛因供其施用，反係指證確係向被告購買無誤，灼然甚明。參諸在本次交易前之104年9月22日15時47分36秒、16時6分25秒之通訊監察譯文（見104偵28546卷第148頁反面至149頁），確實有被告持用之0000000000門號與購毒者游志賢持用0000000000門號通聯之紀錄，在該2通電話中，被告因為缺錢，而有向游志賢借款之舉，游志賢表示其只有1萬5千元而已，被告遂表示「謝謝，這樣夠了」、「三天」可還錢之意思。被告於本院亦坦承上開電話聯絡後，由「阿財」去向游志賢借得1萬5千元後再交付我，這筆借款為我所使用，在本次交易時我該筆借款尚未還清等語（見本院卷第118至119頁），堪認在被告為本次販賣毒品海洛因與游志賢之際，其仍積欠游志賢款項，則購毒者游志賢於原審、本院審理時均證稱：本次交易沒有給付現金2千元，是自被告積欠款項中扣抵一節，洵屬可信。
⒋至被告於警偵訊、原審法院羈押訊問、原審訊問、行準備程
序、審理、本院行準備程序時雖均否認本次販賣毒品海洛因之犯行。惟揆諸前開⒉⑴⑵之通訊監察譯文，購毒者游志賢一直催促被告何時要來，快點過來，並詢問「阿財」帶水果來，拿的是鳳梨還是西瓜，被告要帶「水蜜桃」是硬的還是軟的，及最後再度確認被告是要帶「水蜜桃」軟的過來等情，對照證人游志賢前揭證述「鳳梨」是代表甲基安非他命，「西瓜」代表海洛因，「水蜜桃」硬的是指甲基安非他命，軟的是指海洛因之代號，顯見購毒者游志賢在上開對話中，不斷地反覆向被告確認其身上的毒品究竟是海洛因或甲基安非他命，其意顯係在購買海洛因，以致要不斷地向被告確認交易之標的物，並最終確認被告所販售之標的物為「水蜜桃」軟的即毒品海洛因後才進行交易。而由被告於購毒者游志賢詢問「阿財不是有帶水果來？」時，尚主動表示「那是漂亮的」一語，意在推銷其所銷售之水果（毒品之代稱）品質優良，由此更可彰顯被告確係基於出賣人之地位，始會對買受毒品之游志賢宣稱所出售之毒品漂亮，非僅止於無償提供毒品與游志賢而已，已甚明確。
⒌是以，購毒者游志賢證述其本次交易在向被告購買毒品海洛
因，並非無償受讓一節，堪信為真實。被告於本院審理時所為其有本次販賣毒品海洛因與游志賢之自白，與事實相符，自堪採信，其先前否認販賣毒品海洛因與游志賢之辯解，均與事實不符，要難採信。又被告游志賢前已有施用毒品海洛因之犯行，或經送觀察勒戒、強制戒治或經法院判刑確定並執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第58至65頁）可參，被告前亦有施用毒品海洛因之犯行，已如前述，則其等對於此次交易之標的，確實為毒品海洛因，自均無誤認之可能。則被告有為附表編號2所示販賣毒品海洛因與游志賢之犯行，至堪認定。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，其當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，此由被告販售毒品與游志賢時尚可免除部分借款債務之利益可明，由此足可推知被告確從各次販賣海洛因、甲基安非他命中獲取利益，其主觀上顯有營利之意圖甚明。
㈣復按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪
構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院27年上字第1333號判例意旨參照）。又基於幫助之犯意而參與犯罪構成要件之行為者，仍應論以共同正犯。以販賣毒品罪為例，倘行為人主觀上明知相關之他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔議價、洽定交易時地、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，則無論其是否基於幫助販賣之意思，或有無自他人處獲取報酬，均不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院102年度台上字第3245號判決意旨參照，103年度台上字第4202號亦有相同判決意旨）。經查：
⒈就附表編號2之犯行，證人游志賢於原審證述：係由一名綽
號「阿財」之不詳姓名年籍成年男子交付海洛因1包給我，當時被告也在場（見原審卷第91頁反面），於本院則證述：
係被告本人交付毒品海洛因給我（見本院卷第125頁），被告於本院則坦承：本次是我交付毒品海洛因給游志賢，「阿財」只是載我去而已（見本院卷第113頁），證人游志賢就本次毒品係由「阿財」或被告交付一節，前後證述雖有不一，然「阿財」確實與被告同去，則為被告與游志賢所均是認。參酌證人游志賢於警詢、偵查中，業就其與被告於104年9月22日22時35分12秒通話中所說「鳳梨」、「西瓜」、「水果」等詞，明確證稱：「鳳梨」代表甲基安非他命、「西瓜」代表海洛因，均如前述，此一毒品交易時之毒品代稱用法，核與被告嗣於104年9月23日凌晨0時48分23秒，與游志賢談論毒品交易時，係以「水蜜桃軟的」、「水蜜桃硬的」等詞語，分別做為海洛因、甲基安非他命代稱之交易模式相近，參以證人游志賢於104年9月22日晚上10時35分12秒該次通話中，有向被告提及「… 阿財剛 拿那個是鳳梨還是西瓜」、「阿財不是有帶水果來」等語，足可推論該名綽號「阿財」之不詳姓名年籍成年男子對於被告與游志賢交易之物品即為毒品，應已有認識。依上開說明，綽號「阿財」之不詳姓名年籍成年男子就被告所犯附表編號2所示該次販賣第一級毒品犯行，既已或參與交付毒品之構成要件行為（證人游志賢於原審證述），或知悉被告要販賣毒品因而駕車搭載被告前往之共同謀議販賣行為（證人游志賢於本院證述、被告於本院供述），無論何者，自均應負共同販賣毒品罪責，並不因綽號「阿財」之不詳姓名年籍成年男子有無從毒品交易中獲得報酬或是否僅係基於幫助販賣之故意為之，而異其認定。⒉又，被告就附表編號3之犯行，係指示其當時之女友即綽號
「 小惠 」（音譯）之不詳姓名年籍成年女子交付海洛因1包予許家祥，且由「小惠」自許家祥處收取該次販賣第一級毒品所得金錢1千元乙節，亦據證人許家祥於警詢、偵查中證述在卷，被告對此亦不爭執，亦堪認定。參酌證人許家祥就如附表編號3所示該次毒品交易，係與被告在電話中約妥交易時間、地點後，由綽號「小惠」之不詳姓名年籍成年女子前往該約定地點，交付海洛因1包予許家祥，並自許家祥處收取該次毒品交易所得1千元之事實，業經本院認定如前，而證人許家祥於警詢、偵查中均未證述「小惠」所交付之該包海洛因有另外以其他外包裝遮蔽，顯見「小惠」交付許家祥之該包物品係第一級毒品海洛因乙節，當屬顯而易見，則「小惠」於交付毒品及收取現金1千元之時，對於被告命其交付予許家祥之物品係毒品海洛因乙節，亦當知之甚稔。依上開說明，綽號「小惠」之不詳姓名年籍成年女子就被告所犯如附表編號3所示該次販賣第一級毒品犯行，既已參與交付毒品之構成要件行為，自應負共同販賣毒品罪責，亦不因綽號「小惠」之不詳姓名年籍成年女子有無從毒品交易中獲得報酬或是否僅係基於幫助販賣之故意為之，而異其認定。⒊依上所述，縱使綽號「阿財」、「小惠」之成年人主觀上僅
係基於幫助被告販賣毒品之犯意代送毒品，客觀上亦無獲取報酬，揆諸上開說明，仍屬於販賣毒品罪之正犯。是以，綽號「阿財」、「小惠」之成年人分別與被告之間，各就附表編號2、3所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，已有犯意之聯絡與構成要件之行為分擔，應屬共同正犯，要堪認定。至被告於原審審理中辯稱：「小惠」應該不知道是海洛因，因為其用袋子隨便包一包云云，要屬臨訟卸責之詞，自無可採。
三、綜上所述，被告附表編號1所示單獨販賣甲基安非他命，附表編號2、3所示共同販賣海洛因，及附表編號4所示單獨轉讓禁藥之各該犯行，事證均業臻明確，被告上開犯行均堪認定。
參、新舊法比較：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告於附表編號4所示行為後，藥事法第83條第1項業已於104年12月2日修正公布，並自同年月4日起施行，修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」是將法定刑自「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，提高為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正前藥事法第83條第1項規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定。
二、復按被告於本案行為後，刑法第2條、第11條、第38條、第51條已於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，並增訂刑法第38條之1、第38條之2、第40條之2等相關規定，毒品危害防制條例第19條、第36條已於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，以上均係沒收修正或增訂之相關規定。105年6月22日修正刑法施行法第10條之3規定：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年年7月1日施行。」「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」以上修正或增訂之立法目的，旨在認為犯罪行為人所有供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，係藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪，有沒收之必要，暨任何人都不得保有犯罪所得，剝奪犯罪所得以作為打擊不法、防止犯罪之主要手段，以回復合法財產秩序，因認沒收具有獨立性，並非刑罰，故明定適用裁判時之法律（刑法第2條第2項），另就105年7月1日施行之毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」之修正理由，係為使沒收回歸刑法章之規定，而予以修正，並因沒收為獨立之法律效果，故擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生，該條針對供犯罪所用之物，「不問屬於犯罪行為人與否」，均沒收之，係刑法第38條第2項但書所指之「特別規定，依其規定」，自不再適用刑法第38條第3項之規定，至關於犯罪所得沒收部分則一律回歸修正後刑法之適用。故本案就沒收之相關規定，均適用105年7月1日施行之刑法第2條第2項、第38條、第38條之1、第40條之2、105年7月1日施行毒品危害防制條例第19條第1項規定。
肆、論罪科刑：
一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。惟一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律。是行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法等法理擇一處斷（最高法院97年度台上字第3490號判決意旨參照），又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院94年度台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決意旨參照）。
二、罪名㈠被告就附表編號1所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告就附表編號2、3所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
㈢被告就附表編號4所示之犯行，其所轉讓之禁藥甲基安非他
命無證據足認所轉讓之數量已達毒品危害防制條例第8條第6項所定公告之淨重10公克以上。故核被告此部分所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。
三、公訴意旨就附表編號1所示犯行，認涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，容有誤會，惟起訴之交易時間、地點、方式、對象均屬相同，僅交易標的誤載為海洛因，已如前述貳、二、㈠⒉，故認起訴之基本社會事實仍屬同一，茲於起訴基本社會事實同一之範圍內，予以變更起訴法條。
四、被告就附表編號1、2、3所示各次因販賣而分別持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為其各次販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又藥事法因無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其持有禁藥部分並無因吸收而不另論罪之關係（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），附此敘明。
五、被告就附表編號2所示犯行，係由「阿財」開車前往一同前往進行交易，就附表編號3所示犯行，係囑由已成年之女友「小惠」交付毒品並收取價金，被告各與「阿財」、「小惠」彼此間就上開犯行，分別均具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
六、被告前開所犯附表編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命1次、附表編號2、3所示販賣第一級毒品海洛因共2次、附表編號4所示轉讓禁藥甲基安非他命1次之犯行，犯意各別，行為或併行為之時空互異，應予分論併罰。
七、被告前曾於95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣雲林地方法院以96年度訴字第417號判決判處應執行有期徒刑6年，併科罰金10萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日，上訴後，經臺灣高等法院臺南分院以97年度上訴字第164號判決駁回上訴，於97年4月14日確定後，送監執行，於102年1月28日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，嗣於103年6月12日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，視為已執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於前開受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應各依刑法第47條第1項之規定，除就販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，及販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重其刑外，其餘均依法加重其刑。
八、按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。查：
㈠被告於偵審期間均有自白為附表編號1、3所示各該販賣甲基
安非他命及海洛因之犯行（詳如附表編號1、3「證據卷頁出處」欄位所示），均已符合偵查及審判中均自白犯罪之要件，爰就被告附表編號1、3所示犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，且就法定刑為死刑、無期徒刑部分僅減輕其刑外，其餘均依法先加後減之。
㈡被告附表編號2所示販賣海洛因之犯行，於警偵訊及原審訊
問、行準備程序、審理及本院行準備程序時，均否認犯行，辯稱其係無償轉讓海洛因與游志賢，並非販賣云云，迄至本院審理時始坦承販賣海洛因與游志賢之犯行，其此部分自不符合毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白之規定，無從援引該條規定減輕其刑。至被告辯護人於本院審理時，雖為被告辯護稱：被告於104年11月19日偵訊時，就檢察官逐一針對附表所示4次犯行訊問時，雖仍否認有附表編號2所示販賣毒品海洛因與游志賢之犯行，然於該次偵訊之末，檢察官再訊問以：「施用及販賣毒品部分是否願意認罪？」時，被告表示：「我認罪」（見104偵28546卷第195頁反面），可見被告於偵查中就販賣毒品海洛因與游志賢部分已有自白，並於本院審理時再度為自白之表示，已符合偵審中各有1次以上自白之要件，應有上開減輕其刑規定之適用一節（見本院卷第108、114頁反面）。惟查，被告於104年11月19日15時15分許接受警方詢問，否認有為附表編號2所示販賣海洛因與游志賢之犯行（見警卷第10頁反面），但坦承附表編號1、4所示販賣甲基安非他命及轉讓甲基安非他命之犯行，並坦承附表編號3之客觀事實經過（見警卷第7頁正反面、8、10頁），同日20時30分許接受檢察官訊問時，經檢察官逐一訊問附表編號1至4所示犯行及經過時，被告僅針對附表編號2部分予以否認，並供稱：「我沒有跟他（游志賢）交易毒品過，有我就會認，我沒有差這一條。」（見104偵28546卷第194頁反面），其餘編號1、3、4部分犯行均予坦承（見104偵28546卷第195頁正反面），雖被告於同日偵訊之末，檢察官告知毒品危害防制條例第17條第1項之如供出毒品來源因而查獲則可減免其刑規定後，檢察官再訊問以「施用及販賣毒品部分是否願意認罪？」時，被告表示：「我認罪」（見104偵28546卷第195頁反面），然稽諸該次被告偵訊之過程，其針對附表編號2所示販賣海洛因之犯行，業已明白否認，而承認附表編號1、3所示販賣毒品之犯行，顯見被告於該次偵訊筆錄之末所承認之販賣毒品罪名，僅針對附表編號1、3而言，尚不及於附表編號2所示，方符合被告應訊當時之真意。此由該次檢察官訊問後，緊接向原審法院聲請羈押，被告於原審法院同日21時3分行羈押訊問時，仍明確供稱：（對於檢察官認為你涉犯販賣海洛因、甲基安非他命之犯罪事實有何意見？）沒有意見。我於104年10月22日（按應係21日之誤記）販賣海洛因給許家祥，我沒有於104年9月23日販賣海洛因給游志賢，我於104年9月14日販賣甲基安非他命給蕭琨玲，我於10月6日轉讓甲基安非他命給陳義信等語（見104聲羈851卷第4頁反面），仍舊否認販賣海洛因與游志賢一節可明，且於本案起訴後由原審104年12月28日訊問、105年1月18日行準備程序、105年3月7日審理、本院105年6月20日行準備程序均仍否認本次販賣海洛因與游志賢之犯行，由此可見，被告游志賢雖於104年11月19日20時30分偵訊之末，表示對於販賣毒品部分予以認罪，揆諸該份偵訊筆錄之前後文義，被告並非表示對於附表編號2部分亦予認罪。是以，被告直至本院審理時方坦承附表編號2所示販賣毒品海洛因之犯行，自不符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自無從援引該條規定予以減輕其刑。是以，被告辯護人前開辯護意旨，並無從為被告之有利認定。
㈢次按法律之適用有其一致性，對於不同刑罰法律間具有法規
競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。本案被告犯附表編號4所示之轉讓禁藥甲基安非他命犯行，既因藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項間之法規競合關係，而優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處；而因藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，則基於法律整體適用不得割裂原則，不論被告於偵查及審判中是否自白犯罪，均不得另依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，併予敘明。
九、又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」查原審於審理期間，向檢察官查詢是否因被告供出毒品來源黃俊皓（原名黃清棋），因而查獲其他共犯或被告，據臺中地檢署檢察官105年1月20日中檢秀仁104偵28546字第007170號函，回覆原審稱：「被告廖俊結僅表示願意提供上手，惟尚無具體可供調查之線索。」等語在卷（見原審卷第61頁）。準此以言，職司偵查犯罪之檢察官，並未依被告於偵查中提供之毒品上手情資，查獲任何共犯或正犯，是本案被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，故無從依前開規定減免其刑，附此說明。
十、再按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑為死刑、無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金，其法定最低刑度為無期徒刑，即便適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其法定最低刑度仍為有期徒刑15年，刑度不可謂之不重。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件依被告所犯販賣第一級毒品罪之對象僅有游志賢、許家祥2人，販賣第一級毒品之次數共僅2次，所交付之毒品價值各為2千元、1千元，金額均不多，其中販賣海洛因與游志賢之對價復為抵銷債務2千元，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小額之零星買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，依其情節，倘仍科以法定最低刑度（販賣與游志賢部分為無期徒刑），或依法減輕其刑後之刑度（販賣與許家祥部分為有期徒刑15年），自難謂符合罪刑相當及比例原則，即有情輕法重情事，爰依刑法第59條規定，就其所犯上開2次販賣第一級毒品罪，均酌減其刑，並就附表編號3部分依法遞減輕其刑。至被告所犯販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪之法定最低刑度（先依累犯規定加重後）分別僅有期徒刑3年7月、3月，與其等所犯罪情節相較，尚難認有何情輕法重之情事，而均無適用刑法第59條之餘地，附此敘明。
十一、本案檢察官起訴之部分，與移送原審併案審理部分（105年度偵字第2225、2568號），核屬同一事實，本院自得就移送併辦之部分併予審理，附此敘明。
伍、本院之判斷
一、原審認被告本案犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟毒品危害防制條例、刑法就供犯罪所用之物及犯罪所得等相關規定，均於被告行為後業已公布修正或增訂，此均為原審所未及審酌，而有未當；且原審判決就附表編號1所示犯行，應係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，原審認係犯同條第1項之販賣第一級毒品罪，亦有未洽；原審於審酌原審判決附表編號1、3所示犯行有無刑法第59條規定之適用時，均疏忽其已認該販賣第一級毒品之2罪均已符合偵審中自白規定，法定最輕本刑僅有期徒刑15年，並非無期徒刑，於原審判決理由欄（判決書第21頁倒數第8至11列）卻仍論述「就本罪而言，..均應一律處以最高度之自由刑即無期徒刑..客觀上顯然有違罪刑相當原則..」，而亦未洽。被告上訴意旨以原審就附表編號1部分認量刑過重，指摘原判決該部分不當，為有理由，至被告上訴意旨以否認原審附表編號2之犯行，及認原審就附表編號3、4部分均量刑過重，指摘原判決各該部分均不當，均為無理由，加以原審判決有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，原所定應執行刑亦失所附麗，併予撤銷。
二、爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命分別係列管之第一級、第二級毒品，均係戕害人身心之毒品，甲基安非他命亦為禁藥，依法不得販賣、轉讓及持有，竟為貪圖不法利益販賣甲基安非他命、海洛因與他人，另轉讓甲基安非他命與他人，擴大毒害，危害社會治安及國民健康甚巨，又海洛因、甲基安非他命皆足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人身體健康，對於社會治安之潛在危害不容輕縱；惟念及被告受有高職畢業教育程度，有其警詢年籍資料在卷可參，入監之前係從事駕駛聯結車載運蔬菜之工作，收入約1、20萬元，需扶養母親及兩名女兒等情，亦經被告供述在卷，本件犯罪時年已46歲，除前開構成累犯要件之執行紀錄已如前述，不再重複評價者外，其此前另有煙毒、麻藥等多項前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行欠佳，並考量其本件犯罪之動機、手段、智識程度、社經地位、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑如主文第2項所示。
三、沒收部分㈠按「沒收，適用裁判之時法律。」刑法第2條第2項定有明文
。「供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」105年7月1日公布施行之刑法第38條第2項、第4項定有明文。「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定。」「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」105年7月1日公布施行之刑法第38條之1第1項、第3項、第4項定有明文。又105年6月22日公布、同年月24日施行（依刑法施行法第10條第2項規定，本法修正條文，自公布日施行）之刑法施行法第10條之3規定：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」另105年7月1日公布施行之毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」而依毒品危害防制條例第19條第1項之修正理由，係為使沒收回歸刑法章之規定，而予以修正，並因沒收為獨立之法律效果，故擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。再參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度台上字第2596、2521號等判決意旨參照）。
㈡經查：
⒈被告就附表編號1所示販賣第二級毒品所得財物5千元部分，
為其販賣毒品所得，已經被告坦承無誤，因未扣案，應依現行刑法（即105年7月1日公布施行，下同）第38條之1第1項、第3項規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並於該主刑項下諭知（參照司法院擬具「沒收特別程序」相關例稿，針對扣案物品諭知「沒收」，未扣案物品則諭知「沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」之相關說明，下均同）。
⒉被告就附表編號2所示販賣第一級毒品所得利益，係以先前
積欠游志賢之借貸款項而為抵銷，因而受有2千元之利益，為被告販賣毒品所得利益，已經被告坦承無誤，復未扣案，依刑法第38條之1第1項、第3項、第4項規定，財產上利益亦為犯罪所得，故就2千元部分亦應宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並於該主刑項下諭知。
⒊被告就附表編號3所示販賣第一級毒品所得財物1千元部分，
並未扣案，且於綽號「小惠」之女子為被告自許家祥處收取該1千元現金後，即依被告所囑咐以該1千元做為生活費使用，不用拿回來給被告乙節，此經被告於原審審理中供述在卷（見原審卷第98頁反面），並經證人許家祥證明屬實，依此，被告既未實際分得此部分之犯罪所得，實際上並無犯罪所得之可言，依法不得對其宣告沒收。又本次販賣毒品所得既由綽號「小惠」之不詳姓名年籍成年女子取得，而為其所有，此涉及對第三人財產沒收，惟卷內查無「小惠」之真實姓名年籍，檢察官亦未提供資料供查明，致使本院無從依刑事訴訟法第455條之12第3項規定依職權裁定命該第3人參與沒收程序，惟基於沒收之獨立性，此部分應責由檢察官嗣後查明共犯「小惠」之真實姓名年籍身分後另行起訴，或另行聲請單獨宣告沒收。
⒋被告就附表各該編號所示販賣及轉讓毒品、禁藥時所用之未
扣案不詳廠牌行動電話各1支（含各該門號之SIM卡，各詳如附表各該編號所示），均為其所有，且用以聯繫各該販賣及轉讓甲基安非他命、販賣海洛因所用之物，業據被告供述在卷（見原審卷第17頁正反面），依105年7月1日施行毒品危害防制條例第19條第1項規定，不論屬於犯罪行為人與否，均沒收之，復因未扣案，並依105年7月1日施行刑法第38條第2項、第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，以上並於各該主刑項下分別諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、（105年7月1日施行）第19條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條、（105年7月1日施行）第2條第1項前段、第2項、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、（105年7月1日施行）第38條第2項、第4項、（105年7月1日施行）第38條之1第1項、第3項、第4項、（105年7月1日施行）第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國105年7月28日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官施慶鴻法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王譽澄中華民國105年7月28日【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條第1項、第2項（第1項）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
（第2項）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
104年12月2日修正前藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表┌─┬───┬────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編│對象│時間│方式│證據卷頁出處│主文││號│├────┤││││││地點││││├─┼───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤│1│蕭琨玲│104年9月│蕭琨玲以門號00000000│⒈被告廖俊結自白│廖俊結販賣第二級毒品││││14日19時│77號行動電話與廖俊結│①警詢│，累犯，處有期徒刑參││││37分16秒│所持用之門號00000000│（104偵28546卷第25頁│年拾月。未扣案之不詳││││後某許│25號行動電話聯絡約定│反面至26頁）│廠牌行動電話壹支（含│││├────┤購買海洛因事宜，蕭琨│②偵訊│插附其內之門號097745││││臺中市北│玲於104年9月5日先匯│（104偵28546卷第194│5825號SIM卡壹枚）沒│○○○區○○街│款新臺幣（下同）5,00│頁反面至195頁）│收之，於全部或一部不││││228之22│0元給廖俊結，嗣2人於│③原審法院羈押訊問│能沒收或不宜執行沒收││││號│104年9月14日17時24分│（104聲羈851卷第4頁│時，追徵其價額；未扣│││││56秒、17時31分12秒、│反面）│案之販賣第二級毒品所│││││17時34分2秒、18時7分│④原審訊問│得新臺幣伍仟元沒收之│││││52秒、18時8分24秒、│（原審卷第16頁反面）│，於全部或一部不能沒│││││19時10分1秒、19時37│⑤本院準備程序│收或不宜執行沒收時，│││││分16秒電話及簡訊聯絡│（本院卷第89頁反面、│追徵其價額。│││││後，於左揭時、地交易│90頁）││││││，廖俊結將數量不詳之│││││││甲基安非他命（起訴書│⒉證人蕭琨玲││││││誤認係海洛因）1小包│①警詢││││││置放於蕭琨玲之車牌號│（104偵28546卷第73至││││││碼875-CKC號重型機車│81頁）││││││之置物箱，以此方式完│②偵訊具結││││││成交易。│（104偵28546卷第177│││││││至178頁）│││││││③本院審理具結│││││││（本院卷第120頁反面│││││││至123頁）││││││││││││││⒊通訊監察譯文│││││││（104偵28546卷第25頁│││││││反面至26頁）│││││││││├─┼───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤│2│游志賢│104年9月│緣游志賢曾經出借金錢│⒈被告廖俊結自白│廖俊結共同販賣第一級││││23日上午│予廖俊結達15,000元至│①本院審理│毒品，累犯，處有期徒││││1時30分│20,000元之多，迄104│（本院卷第107頁反面│刑拾伍年貳月。未扣案││││許（起訴│年9月23日止，廖俊結│、113頁）│之不詳廠牌行動電話壹││││書附表編│尚未清償完畢。 嗣游志 ││支（含插附其內之門號││││號2誤為│賢於104年9月22日22時│⒉證人游志賢│0000000000號SIM卡壹││││下午1時│35分12秒、同年月23日│①警詢│枚）沒收之，於全部或││││30分許，│凌晨0時48分23秒以其│（104偵28546卷第134│一部不能沒收或不宜執││││本院逕予│持用之行動電話門號09│至146頁）│行沒收時，追徵其價額││││更正）│00000000號，與廖俊結│②偵訊具結│；未扣案之販賣第一級│││├────┤所持用之行動電話門號│（104偵28546卷第181│毒品所得利益新臺幣貳││││臺中市北│0000000000號聯絡約定│至182頁）│仟元沒收之，於全部或│○○○區○○路│購買海洛因事宜後，廖│③原審審理具結│一部不能沒收或不宜執││││1段366│俊結即偕同具有共同犯│（原審卷第87至92頁）│行沒收時，追徵其價額││││號│意聯絡之綽號「阿財」│④本院審理具結│。│││││之不詳姓名年籍成年男│（本院卷第123頁反面││││││子駕車搭載廖俊結前往│至125頁）││││││左列地點與游志賢見面│││││││後，由廖俊結將數量不│⒉通訊監察譯文││││││詳之海洛因1小包交予│（104偵28546卷第149││││││游志賢，雙方並約定由│頁反面至150頁）││││││廖俊結自其上開積欠游│││││││志賢之債務抵償2,000│││││││元，廖俊結因而獲得│││││││2,000元債務抵銷之利│││││││益。│││├─┼───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤│3│許家祥│104年10│許家祥於104年10月21│⒈被告廖俊結自白│廖俊結共同販賣第一級││││月21日8│日上午8時26分28秒、8│①偵訊│毒品，累犯，處有期徒││││時45分許│時39分19秒許，以0422│（104偵28546卷第195│刑柒年柒月。未扣案之│││││713954號、0000000000│頁）│不詳廠牌行動電話壹支│││├────┤電話（起訴書附表編號│②原審訊問│（含插附其內之門號││││臺中市太│3誤為0000000000，本│（原審卷第17頁）│0000000000號SIM卡壹││││平區中山│院逕予更正），與廖俊│③原審準備程序│枚）沒收之，於全部或││││路1段279│結所持用之門號098953│（原審卷第47頁反面至│一部不能沒收或不宜執││││巷口│7411號行動電話聯絡約│48頁）│行沒收時，追徵其價額│││││定購買海洛因事宜，2│④原審審理│。│││││人約定於左揭時、地碰│（原審卷第98頁正反面││││││面交易，廖俊結則指示│）││││││具有共同犯意聯絡之綽│⑤本院準備程序││││││號「小惠」之不詳姓名│（本院卷第91頁反面至││││││年籍成年女子（為廖俊│92頁）││││││結當時之女友），前往│⑥本院審理││││││左列地點交付淨重約│（本院卷第107頁反面││││││0.3或0.4公克之海洛因│、113頁反面）││││││1小包予許家祥，許家│││││││祥並當場給付價金│⒉證人許家祥││││││1,000元予該綽號「小│①警詢││││││惠」之女子，因廖俊結│（104偵28546卷第52至││││││告知「小惠」可逕以該│56頁）││││││筆現金1,000元作為生│②偵訊具結││││││活費使用，而 無庸 將該│（104偵28546卷第172││││││1,000元交付廖俊結，│至174頁）││││││故廖俊結並未實際取得│││││││該筆毒品販賣所得。│⒊通訊監察譯文│││││││（104偵28546卷第54頁│││││││反面至55頁）││├─┼───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤│4│陳義信│104年10│陳義信於104年10月6日│⒈被告廖俊結自白│廖俊結轉讓禁藥，累犯││││月6日18│18時32分31秒許，以其│①警詢│，處有期徒刑拾月。未││││時32分31│使用之行動電話門號│（104偵28546卷第27頁│扣案之不詳廠牌行動電││││許後之某│0000000000號電話，撥│）│話壹支（含插附其內之││││時│打廖俊結所持用之行動│②偵訊│門號0000000000號SIM│││├────┤電話門號0000000000號│（104偵28546卷第195│卡壹枚）沒收之，於全││││臺中市太│，與廖俊結聯絡後，2│頁反面）│部或一部不能沒收或不││││平區振福│人約定於左列時間、地│③原審法院羈押訊問│宜執行沒收時，追徵其││││路31巷32│點見面，廖俊結即於見│（104聲羈851卷第4頁│價額。││││號2樓陳│到陳義信時，無償轉讓│反面）│││││義信住處│重量約半錢之甲基安非│④原審訊問││││││他命1小包與陳義信。│（原審卷第17頁）│││││││⑤原審準備程序│││││││（原審卷第47頁反面至│││││││48頁）│││││││⑥原審審理（原審卷第│││││││99頁）│││││││⑦本院準備程序│││││││（本院卷第92頁正反面│││││││）│││││││⑧本院審理│││││││（本院卷第107頁反面│││││││、113頁反面至114頁│││││││）││││││││││││││⒉證人陳義信│││││││①警詢│││││││（104偵28546卷第102│││││││至106頁）│││││││②偵訊具結│││││││（104偵28546卷第185│││││││至186頁）││││││││││││││⒊通訊監察譯文│││││││（104偵28546卷第122│││││││頁）││└─┴───┴────┴──────────┴──────────┴──────────┘