裁判字號：臺灣高雄地方法院89年重訴字第406號民事判決
裁判日期：民國90年09月05日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣高雄地方法院民事判決八十九年度重訴字第四○六號
原告甲○○被告乙○○右當事人間確認債權不存在等事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）確認被告就高雄市○○區○○段○○○○號，地目：建，面積０．０二六九公頃；同段六三七地號，地目：建，面積０．０００八公頃；同段六三七之一地號，地目：建，面積０．００二九公頃；同段六三八地號，地目：建，面積０．００八九公頃，以上四筆持分均為五三一０五四之九五０００，及建物建號四四九號，門牌號○○○區○○○路○○○號磚造二層樓房一棟，於民國（下同）八十三年十二月二日設定登記擔保債權新台幣一千五百萬元之抵押權，其債權不存在。
（二）鈞院八十七年度執字第二六四八一號拍賣抵押物強制執行事件，於八十九年四月十一日製作之強制執行金額計算書分配表，次序３、第一順位抵押權之分配金額九百六十五萬七千七百二十八元，應更正為零元。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）緣原告與訴外人蔡 楊碧連 於八十一年七月一日就系爭不動產曾簽訂總價為二千四百三十八萬零八百四十六元之買賣合約，詎 蔡楊碧連 於八十三年十二月二日趁辦理系爭不動產所有權移轉登記之際，同時與其媳婦即被告乙○○（原名莊麗雪）串通，共同以偽造原告向被告借貸一千五百萬元之方式，將系爭不動產設定債權額為一千五百萬元之虛偽抵押權予被告。嗣後，被告即以原告未清償借款為由，行使該虛偽抵押權，由鈞院以八十七年度執字第二六四八一號拍賣抵押物事件，將系爭不動產拍賣完畢，而由鈞院民事執行處於八十九年四月十一日製作分配表，將被告之虛偽抵押權，列為「次序３、第一順位抵押權」，「分配金額為九百六十五萬七千七百二十八元」。
（二）因上揭抵押權及債權均屬虛偽，而原告為系爭不動產之買受人及所有權人，利害相關，自得請求確認其虛偽抵押之債權不存在。又鈞院民事執行處於八十九年四月十一日製作分配表，將被告之虛偽抵押所擔保之債權列入計算，並記載「分配金額為九百六十五萬七千七百二十八元」，原告自得提起分配表異議之訴，請求將其變更為零元。
（三）兩造爭執之要點在於系爭抵押權所擔保之一千五百萬元之債權是否存在？茲針對被告之答辯之疑點說明如後：
１、依協議書第二條記載：「二、借貸期間自民國八十三年十二月一日起至民國九十二年十一月三十日共計八年，甲方（原告）於每滿一年，需一次清償貳佰萬元整，並於各年開始開具當年需清償之本金貳佰萬元之支票乙張供金主期滿兌現」，如依上所述，八年總金額為一千六百萬元，而非一千五百萬元，足見被告所述不實。
２、協議書第三條記載另約定甲方月付0.85%即月息8.5厘之利息，但被告提出之借據，利息約定為「月息六厘」，兩者不符，足認偽造。
３、協議書第二條記載：「二、借貸期間自民國八十三年十二月一日起至民國九十二年十一月三十日共計八年」，但借據上卻記載「期限：自民國八十三年十二月一日起至民國（空白）止」，變成無期限之借貸，足見矛盾。
４、協議書及借據上所蓋原告印章，雖與兩造所不爭執之不動產買賣契約書上所蓋無異，但協議書上原告之簽名均非出於原告所親簽。而協議書及借據係同天作成，理應均由原告簽名，為何協議書為代書 林素霞 代簽，僅借據為原告所簽。且協議書及借據上亦有許多筆跡不同之處。
５、如上所述，借據上既記載「借據金額：新台幣壹仟伍佰萬元正，即日收訖無訛，不另立據」，因消費借貸契約係要物契約，以交付借貸物為要件，但被告並無法證明給付一千五百萬元之證明。
６、綜上，被告所提出之協議書及借據，為原告所否認為真正，且有上述之疑點，自應由原告先證明之。
（四）證人土地代書林素霞係被告偽造文書之共犯，且係系爭抵押權設定登記及被告聲請強制執行之代理人，其證言難免偏頗，自難採信。
（五）原告已支付蔡楊碧連之金額說明如下：
１、被告自認者有一千一百三十八萬（0000000+0000000+0000000+380000=00000000）元。
２、原告以八十五年六月二十九日、票號二五七一四四號、戶名 陳秋琴 之支票一紙支付十萬五千元。
３、原告並簽發高雄市第二信用合作社鹽埕分社甲○○一六六一之五帳戶，如附表Ｐ1至Ｐ3所列日期、票號、金額之支票共五十五張，由蔡楊碧連兌現之支票金額為八百三十四萬八千六百二十元。
４、除附表所示之支票外，原告又於①八十四年五月三十日以票號00000000之支票支付蔡楊碧連十二萬七千五百元。
②八十五年二月三十日以票號0000000之支票支付蔡楊碧連七萬八千二百元。
③八十六年二月三十日以票號0000000之支票支付蔡楊碧連九萬三千五百元。
④八十三年十二月三十日以票號0000000之支票支付蔡楊碧連十二萬七千五百元。
⑤八十三年十一月二十八日以票號0000000之支票支付蔡楊碧連九萬元。
⑥八十五年七月三十日以票號0000000之支票支付蔡楊碧連十一萬零五百元。
以上金額合計六十二萬七千二百元，此六張支票亦由蔡楊碧連流通交付「明冠實業有限公司」、「東成地毯股份有限公司」、「 蔡明壽 」等人提示兌現。
５、綜上，原告支付出賣人蔡楊碧連之買賣價金可證明者，有上述之二千零四十六萬零八百二十元（00000000+105000+0000000+627200=00000000）。與兩造所不爭執之買賣總價金二千四百三十八萬零八百四十六元，相差僅有三百九十二萬零二十六元，尚不及四百萬元，原告豈有積欠蔡楊碧連達一千五百萬元或一千三百萬元。足見本件係被告婆媳及代書林素霞共同設計欺騙原告。更何況原告尚有以許多客票及標得會款支付蔡楊碧連，其金額如附表Ｐ4客票有一百萬元，Ｐ5會款有二百十一萬零九百元，合計三百十一萬零九百元，若扣除後原告實際上僅積欠八十萬九千一百二十六元（0000000-0000000=809126）。
（六）況一般辦理抵押權設定登記，應先由債權人與債務人簽訂「借據」，然後再填寫「土地登記申請書」、「抵押權設定契約書」，惟本件林素霞於八十三年十一月二十九日向高雄市鹽埕區地政事務所提出「土地登記申請書」、「抵押權設定契約書」，再於二日後即八十三年十二月一日與原告簽訂借據及協議書，其違反經驗法則，足認借據及協議書係偽造。實際情況係因原告欲辦理貸款，將印章交由代書林素霞，致使林素霞有機可乘，在空白文件上蓋章或簽名，虛設債權及一千五百萬元之抵押權，即上揭偽造之協議書及借據，再由林素霞代理執行拍賣抵押物之強制執行程序，最後由蔡楊碧連標得已出賣予原告之房屋與土地，而企圖由被告領取執行所得分配之價金九百六十五萬七千七百二十八元。是故原告已對被告提出刑事告訴，由台灣高雄地方法院檢察署以八十八年度偵字第二四二二九號、八十九年度偵續字第二一三號受理。
三、證據：提出不動產買賣合約書、土地登記謄本、本院民事執行處通知及分配表、戶籍謄本各一紙、原告支付買賣價金明細表五紙、已兌現支票三十九張為證，並聲請調取台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵續字第二一三號偽造文書卷宗、被告申請系爭房地之抵押權設定之資料，且請求訊問證人蔡楊碧連、林素霞、蔡明壽。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）本件原告與訴外人蔡楊碧連於八十一年七月一日就系爭不動產曾簽訂總價為二千四百三十八萬零八百四十六元之不動產買賣合約，當時系爭建物為出租予他人供營業之用，因蔡楊碧連要求須能以自用住宅之稅率辦理土地增值稅始願出售，雙方乃約定俟可依自用住宅稅率申辦時始為產權之移轉、交付與所剩尾款之支付，則原告在本件系爭房地移轉產權及交付前僅於八十一年七月一日交付定金一百萬元，另於八十一年八月一日交付八百萬元。嗣後約經一年在可依自用住宅稅率辦理時，詎原告表示其無資金支付尾款，乃央求能給予一段時間讓其以向銀行辦理貸款方式取得支付買賣價金之資金，惟原告拖延甚久，卻遲遲無法貸得足夠之款項，茲買賣雙方為解決此延宕未決之買賣糾葛，遂達成由蔡楊碧連負責找能提供一千五百萬元借款償還買賣價款之金主，而原告則須就系爭不動產設定一千五百萬元之抵押權予該金主之協議，因蔡楊碧連在未能找到金主下，遂以媳婦即被告乙○○充任該協議書之金主，使得原告一方面藉能清償所積欠蔡楊碧連之一千五百萬元買賣價款，並取得產權移轉登記及占有，另方面則積欠被告有系爭抵押權擔保之一千五百萬元之借款，關於上情，則有協議書及借據足憑。
（二）本件應審酌者，厥為原告究已支付蔡楊碧連就本金部分之金額為何？有無如其起訴狀所載之二千零二十三萬二千元之買賣價款？及設定予被告之抵押權是否未經原告之同意？茲查：
１、原告在取得系爭房地之產權登記前，僅依所簽買賣契約分別交付一百萬元及八百萬元，合計九百萬元之買賣價款，在過戶後再依協議書約定而支付買賣價款三十八萬元，而其又曾依該協議書清償第一年之二百萬元本金，則簽立協議書後所清償之本金部分僅為二百三十八萬元，但絕無原告所稱曾合計已支付二千零二十三萬二千元買賣價款予蔡楊碧連之情事。
２、本件係因原告在辦理系爭房地過戶前尚有約一千五百三十八萬元之買賣款項未清償，致未能為辦理過戶及交付事宜所衍生，此有上開協議書可稽，而原告倘不知有關該抵押權設定之情事，蔡楊碧連豈有在原告未再支付絲毫款項及欠缺任何保障下，竟突願將系爭房地過戶移轉登記且交付與原告？又原告何以會在上開協議書上蓋章，另在該借據上親簽？況嗣後原告更曾依上開協議書內容償還二百萬元之本金及支付二年多之利息；再者，買方於辦理所有權移轉登記時，並不需提供印鑑證明書與印鑑章，但於辦理設定抵押權時，抵押權義務人即需提供印鑑證明書、印鑑章始能辦理，則本件既在原告提供印鑑證明書及印鑑章始能完成設定下，原告豈有不知之理？又本件系爭抵押權於八十三年十二月二日設定後，在八十四年七月十七日就系爭房地原告尚有設定第二順位抵押權予訴外人 顏皆明 ，另在八十七年三月二十四日再設定第三順位抵押權予訴外人 洪世文 。綜觀上情，均足見原告確早已知悉並同意設定系爭第一順位之一千五百萬元抵押權，故本件根本即無原告所主張其不知該一千五百萬元之抵押權而係屬虛偽設定之情事。
（三）本件系爭協議書及借據是否真正，應依各具體客觀事證資為綜合判斷，茲查：
１、蓋協議書第一條、第二條中所載餘款一千五百萬元由原告分期八年攤還，且每滿一年需一次攤還二百萬元等語，當係指最後一期原告僅須攤還一百萬元，尚不能以該協議書未載明即遽認為不實，況原告在簽立該協議書後確曾依該協議書償還二百萬元，故被告聲請強制執行之本金債權乃僅為一千三百萬元，另原告為依該協議書所載第二年償還之二百萬元之支票，則於經提示未獲兌現，倘原告未同意簽立該協議書，何以卻開立上開支票？故尚不能僅以該協議書未明載第八年原告應攤還之本金係一百萬元而率認其屬偽造。
２、另系爭借據上之原告姓名，由該三字之筆順、走勢、勾勒等情觀之，均與原告於不動產買賣合約書上所親簽者，應係由同一人所書立，況原告業已自承借據上簽名處之姓名係其所親簽，且印章亦其所有，加以原告又具先主張該印鑑係遭盜用，嗣後又改稱該借據係為向銀行借款所簽立之矛盾，足見該借據亦非屬偽造；況如係向銀行以貸款方式償還本件一千五百萬元買賣價金，除須向銀行簽立一千五百萬元之借據外，亦須支付與協議書所載大約相同之利息，更須設定抵押權予該銀行，均足見本件之解決方式並未對原告有何不利之情事。
３、查原告在簽立該協議書後，乃開立第一年本金一千五百萬元以每萬元八五元計算利息之支票，經計算其金額為每月十二萬七千五百元，俟第二年再開立本金一千三百萬元以每萬元八五元計算利息之支票，經計算其金額為每月十一萬零五百元，至第三年又開立本金一千一百萬元而以上開利率計算利息之每月九萬三千五百元支票，故從原告按月開立上開三種不同面額之利息支票以觀，足證原告確有同意上開協議書上所載之利息，故不能僅以借據上所載約定利息與協議書上所載不同乙情即率認二者皆屬偽造；又上開三種不同面額之支票既作為支付利息者，則原告今將上開有兌現部分計入攤還本金之數額中，即有未洽，況就每月利息九萬三千五百元部分，乃自八十六年六月份起即未兌現，惟原告卻將未兌現之利息部分又計入攤還本金之總額中，洵有重大違誤。
４、依卷附協議書所載，原告應就餘款一千五百萬元之本金部分於每滿一年即分期攤還二百萬元，經查原告在簽立該協議書後確曾依該協議書償還第一年之二百萬元，另原告依該協議書所載應於八十五年十一月份償還第二年本金之二百萬元，乃連同部分利息一併開立其名義支票用以支付，金額為二百十一萬五百元，但上開支票經提示並未獲兌現，原告在另以他支票償付該利息後旋開立面額為二百萬元但未填發票日之支票以換回上開未兌現之支票，並要求延期清償第二年之本金二百萬元，但雙方乃約定該二百萬元原告應依月息二分支付利息，此乃何以原告在八十五年十二月份至八十六年五月間有支付每月四萬元或二個月支付八萬元之情事，嗣後原告又交付依該協議書所載第三年應償還之本金二百萬元支票，惟屆期經提示仍未獲兌現，足見原告根本即未攤還第二、三年各二百萬元之本金；況原告竟又將該未兌現之二百一十一萬零五百元之數額計入其所攤還之本金中，實有未洽，故本件從原告願依協議書逐年開立償還該二百萬元本金之支票以觀，則原告所主張該協議書係屬偽造等語，自無足採。
５、經查卷附協議書及借據，乃原告與蔡楊碧連在八十三年十一月下旬即已協商簽訂，係因約定借貸時間自八十三年十二月一日起至九十一年十一月三十日止，且利息之起算日亦為八十三年十二月一日，故才會有於協議書及借據上均往後填載為八十三年十二月一日之情形，故並無原告所主張有設定在前而協議在後之矛盾；況原告於八十三年十一月間就尚有一千五百三十八萬多元之買賣價金未支付乙情既不爭執，嗣後又依該協議書所載開立支票償還本息，加以設定當時除該三十八萬元外，原告確有一千五百萬元之買賣價金尚未付清，而與該抵押權所設定之金額相符，而關於係由原告親自簽立協議書、借據及同意設定抵押權等情，業據證人林素霞證述明確，均足見原告今又以設定抵押權係在簽立協議書、借據之前而主張該協議書、借據均屬偽造等語，顯無可取。
６、系爭不動產買賣合約書係原告委請 周氏 兄弟代書事務所之代書所辦理，代書費用九千元依第十六條約定乃由原告所支付，而本件抵押權及簽立協議書等事宜，則係由蔡楊碧連委請林素霞代書所處理，則審酌二件係屬不同之代書，另簽立不動產買賣合約書之代書乃原告付費所委請，加以兩件辦理時間又差距將二年半之久等情，均足見原告所主張係由被告等勾結周氏土地代書等語，委無足採。
７、綜上，本件原告既未能舉證證明曾清償買賣價款本金逾一千一百三十八萬元，嗣後則依協議書所載開立支付本金及利息之支票，且蔡楊碧連亦在辦竣抵押權設定後即將系爭房地移轉登記並交付予原告，況簽立協議書、借據及設定抵押權時，原告確尚有一千五百三十八萬多元尚未清償，均足證上開協議書所載乃屬真實，至於該協議書與借據在簽立時其用字雖有些小瑕疵，但尚不影響上情之認定，則原告主張該抵押權未經其同意設定等語，自無足採。
（四）經查原告所攤還第一年二百萬元之本金，係在以其名義所開立之二百萬元支票未兌現後，旋部分以他人名義之支票代為支付，故本件乃無以原告名義所開立面額二百萬元支票有獲兌現之資料，惟該客票部分僅與攤還第一年本金部分有關，另原告在逾期償付第一年本金及要求延期償還第二年本金時，均曾開立遲延利息之支票，雖上開代為清償第一年本金之客票及用以支付遲延利息之支票，並未留存紀錄，但原告確自第二年起即未攤還本金，蓋第二年之本金攤還日期應為八十五年十一月三十日，惟原告所提出之相關資料中，就客票部分，其發票日均在八十五年十一月三十日之前，顯與第二年二百萬元本金之攤還無涉，另就其名義之支票部分，亦未有係在八十五年十一月三十日以後所兌現二百萬元本金之情形，足見原告確僅曾攤還第一年二百萬元之本金耳。
（五）茲本件原告在八十三年十一月間簽立該協議書後，確有依協議書償還二百三十八萬元之本金，至於利息部分，其第一年以本金一千五百萬元計算之全年利息為一百五十三萬元（000000元×12月=0000000元）、而第二年以本金一千三百萬元計算之全年利息為一百三十二萬六千元（000000元×12月=0000000元）、又第三年以本金一千一百萬元計算六個月之利息為五十六萬一千元（93500元×6月=561000元）、另未依約應於第二年償還本金二百萬元計算六個月之利息為二十四萬元（40000元×6月=240000元），合計原告在不計第一年二百萬元本金之遲延利息下，其自八十三年十一月間至八十六年六月間所支付蔡楊碧連之本利和乃高達六百零三萬七千元（0000000元+0000000元+0000000元+561000元+240000元=0000000元），雖原告所提出支票之提示人分為「明冠實業有限公司」、「東成地毯股份有限公司」、「蔡明壽」、「東頂企業有限公司」者之支票，被告亦自認係由原告付予蔡楊碧連後所轉讓，但因上開支票均係在上開六百零三萬七千元之範圍內，則今原告竟將或未兌現、或未交付、或用以支付利息之支票悉數計入攤還本件買賣價款本金之總額，卻未能舉證證明實際支付與蔡楊碧連之總金額為何，則其進而主張僅負欠債款額為八十萬九千一百二十六元等語，委無可取。
（六）綜上論述，原告前所開立用以償還第二年本金二百萬元之支票既未兌現，現又無法提出在八十五年十一月三十日以後有償還本金二百萬元之任何證據，足見本件原告現尚未清償之本金債務確為一千三百萬元；而本件原告既有將或未兌現、或未交付、或用以支付利息之支票作為計算攤還本金之數額，且該一千五百萬元之抵押權設定，乃是原告所知悉並同意所為辦理，加以該抵押權當時所擔保之一千五百萬元債權在尚未清償第一年二百萬元本金前又確實存在，故本件原告之訴即為無理由。
（七）又原告對被告提出刑事偽造文書之告訴，已由台灣高雄地方法院檢察署以八十八年度偵字第二四二二九號、八十九年度偵續字第二一三號、台灣高等法院高雄分院檢察署八十九年度議字第一六二六號為不起訴處分確定，更足證原告所言不實。
三、證據：提出不動產買賣合約書、協議書、借據、建物登記謄本各一紙、支票及退票理由單六紙、銀行票據代收紀錄簿節本一紙、支票二紙、銀行活期儲蓄存款存摺節本一紙、土地登記謄本一紙、帳卡明細表影本五張、台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵續字第二一三號不起訴處分書、台灣高等法院高雄分院檢察署八十九年度議字第一六二六號處分書各一紙為證。
丙、本院依職權調取本院八十七年度執字第二六四八一號執行卷宗及依聲請調取高雄市第二信用合作社鹽埕分社原告所有之一六六一之五帳號自八十三年至八十六年之往來明細表。
理由
一、原告主張其與訴外人蔡楊碧連於八十一年七月一日就系爭不動產曾簽訂總價為二千四百三十八萬零八百四十六元之買賣合約，詎蔡楊碧連於八十三年十二月二日趁辦理系爭不動產所有權移轉登記之際，同時與其媳婦即被告乙○○（原名莊麗雪）串通，共同以偽造原告向被告借貸一千五百萬元之方式，將系爭不動產設定債權額為一千五百萬元之虛偽抵押權予被告。嗣後，被告即以原告未清償借款為由，行使該虛偽抵押權，由鈞院以八十七年度執字第二六四八一號拍賣抵押物事件，將系爭不動產拍賣完畢，而由鈞院民事執行處於八十九年四月十一日製作分配表，將被告之虛偽抵押權，列為「次序３、第一順位抵押權」，「分配金額為九百六十五萬七千七百二十八元」。因上揭抵押權及債權均屬虛偽，而原告為系爭不動產之買受人及所有權人，利害相關，自得請求確認其虛偽抵押之債權不存在。又本院民事執行處於八十九年四月十一日製作分配表，將被告之虛偽抵押所擔保之債權列入計算，並記載「分配金額為九百六十五萬七千七百二十八元」，原告自得提起分配表異議之訴，請求將其變更為零元。而依被告所提之協議書及借據兩者為同一日所訂，卻有期限、利息、簽名字跡等不同之可疑之處，且因消費借貸契約係要物契約，以交付借貸物為要件，但被告並無法證明給付一千五百萬元之證明，足證被告所提出之協議書及借據非為真正。而原告支付出賣人蔡楊碧連之買賣價金可證明者，為二千零四十六萬零八百二十元（00000000+105000+0000000+627200=00000000）。與兩造所不爭執之買賣總價金二千四百三十八萬零八百四十六元，相差僅有三百九十二萬零二十六元，尚不及四百萬元，原告豈有積欠蔡楊碧連達一千五百萬元或一千三百萬元。足見本件係被告婆媳及代書林素霞共同設計欺騙原告。更何況原告尚有以許多客票及標得會款支付蔡楊碧連，其金額如附表Ｐ4客票有一百萬元，Ｐ5會款有二百十一萬零九百元，合計三百十一萬零九百元，若扣除後原告實際上僅積欠八十萬九千一百二十六元（0000000-0000000=809126）；被告則以原告與訴外人蔡楊碧連於簽訂之不動產買賣合約，當時系爭建物為出租予他人供營業之用，因蔡楊碧連要求須能以自用住宅之稅率辦理土地增值稅始願出售，雙方乃約定俟可依自用住宅稅率申辦時始為產權之移轉、交付與所剩尾款之支付，則原告在本件系爭房地移轉產權及交付前僅於八十一年七月一日交付定金一百萬元，另於八十一年八月一日交付八百萬元。嗣後約經一年在可依自用住宅稅率辦理時，詎原告表示其無資金支付尾款，乃央求能給予一段時間讓其以向銀行辦理貸款方式取得支付買賣價金之資金，惟原告拖延甚久，卻遲遲無法貸得足夠之款項，茲買賣雙方為解決此延宕未決之買賣糾葛，遂達成由蔡楊碧連負責找能提供一千五百萬元借款償還買賣價款之金主，而原告則須就系爭不動產設定一千五百萬元之抵押權予該金主之協議，因蔡楊碧連在未能找到金主下，遂以媳婦即被告乙○○充任該協議書之金主，使得原告一方面藉能清償所積欠蔡楊碧連之一千五百萬元買賣價款，並取得產權移轉登記及占有，另方面則積欠被告有系爭抵押權擔保之一千五百萬元之借款。而協議書及借據是否真正，應依各具體客觀事證資為綜合判斷。另從借據上之原告姓名，由該三字之筆順、走勢、勾勒等情觀之，均與原告於不動產買賣合約書上所親簽者，應係由同一人所書立，況原告業已自承借據上簽名處之姓名係其所親簽，且印章亦其所有，加以原告又具先主張該印鑑係遭盜用，嗣後又改稱該借據係為向銀行借款所簽立之矛盾，足見該借據亦非屬偽造；況如係向銀行以貸款方式償還本件一千五百萬元買賣價金，除須向銀行簽立一千五百萬元之借據外，亦須支付與協議書所載大約相同之利息，更須設定抵押權予該銀行，均足見本件之解決方式並未對原告有何不利之情事。且原告在簽立該協議書後，乃開立第一年本金一千五百萬元以每萬元八五元計算利息之支票，經計算其金額為每月十二萬七千五百元，俟第二年再開立本金一千三百萬元以每萬元八五元計算利息之支票，經計算其金額為每月十一萬零五百元，至第三年又開立本金一千一百萬元而以上開利率計算利息之每月九萬三千五百元支票，故從原告按月開立上開三種不同面額之利息支票以觀，足證原告確有同意上開協議書上所載之利息，故不能僅以借據上所載約定利息與協議書上所載不同即率認二者皆屬偽造；又上開三種不同面額之支票既作為支付利息者，則原告今將上開有兌現部分計入攤還本金之數額中，即有未洽，況就每月利息九萬三千五百元部分，乃自八十六年六月份起即未兌現，惟原告卻將未兌現之利息部分又計入攤還本金之總額中，洵有重大違誤。況原告於八十三年十一月間就尚有一千五百三十八萬多元之買賣價金未支付乙情既不爭執，嗣後又依該協議書所載開立支票償還本息，加以設定當時除該三十八萬元外，原告確有一千五百萬元之買賣價金尚未付清，而與該抵押權所設定之金額相符，而關於係由原告親自簽立協議書、借據及同意設定抵押權等情，業據證人林素霞證述明確，均足見原告今又以設定抵押權係在簽立協議書、借據之前而主張該協議書、借據均屬偽造等語，顯無可取。綜上論述，原告前所開立用以償還第二年本金二百萬元之支票既未兌現，現又無法提出在八十五年十一月三十日以後有償還本金二百萬元之任何證據，足見本件原告現尚未清償之本金債務確為一千三百萬元；而本件原告既有將或未兌現、或未交付、或用以支付利息之支票作為計算攤還本金之數額，且該一千五百萬元之抵押權設定，乃是原告所知悉並同意所為辦理，加以該抵押權當時所擔保之一千五百萬元債權在尚未清償第一年二百萬元本金前又確實存在，故本件原告之訴即為無理由等語資為抗辯。
二、本件被告主張原告與訴外人蔡楊碧連於八十一年七月一日就系爭不動產曾簽訂總價為二千四百三十八萬零八百四十六元之不動產買賣合約，並在原告在取得系爭房地之產權登記前，僅依所簽買賣契約分別交付一百萬元及八百萬元，合計九百萬元之買賣價款之事實，業據被告提出不動產買賣合約一紙為證，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。
三、本件應審酌者，厥為協議書及借據是否偽造？及設定予被告之抵押權是否未經原告之同意？原告在過戶後尚欠蔡楊碧連一千五百三十八萬零八百四十六元究已支付多少金額？茲查：
（一）本件系爭協議書及借據是否真正，應依各具體客觀事證資為綜合判斷，茲查：
１、依不動產買賣合約書第二條付款辦法記載「本買賣乙方（甲○○、 顏陳阿珠 ）同意甲方辦理自用住宅優惠稅率，俟甲方可以辦理（約民國八十二年八月二十日）才開始辦理產權移轉，餘額分期到所有權移轉登記後全部付清餘額。」經查，系爭房地於八十三年十二月二日過戶為原告所有，有土地登記謄本四紙及建物登記謄本一紙附於本院依職權調取之八十七年度執字第二六四八一號執行卷宗可稽，是系爭房地既已過戶，原告即應依上述付款辦法在過戶時清償餘款。惟原告在過戶前並未清償一千五百三十八萬元之尾款，為兩造所不爭執；再協議書及借據均為八十三年十二月一日簽訂，即在系爭房地過戶之前一日，故應係原告有以其他方法例如被告所主張之方式清償尾款，蔡楊碧連始可能過戶，否則衡諸經驗法則，蔡楊碧連自無可能在原告未再支付絲毫款項及欠缺任何保障下，竟突願將系爭房地過戶移轉登記且交付與原告之理。
２、依系爭借據上之原告姓名，由該三字之筆順、走勢、勾勒等情觀之，均與原告於不動產買賣合約書上所親簽者，應係由同一人所書立；且經原告於八十九年六月二十一日當庭簽署「壹仟伍佰萬元正」，經本院以肉眼勘驗，其筆順、走勢、勾勒亦與借據中「壹仟伍佰萬元正」相同，認應係均由原告所書立。參以本院訊問原告為何簽一千五百萬元之借據？原告則答以：「因代書說既然還有一千五百萬元尾款，當時有簽借據要向銀行借款，但沒想到他沒有辦法將地上權塗銷，沒有辦法．．所以．．」（見本院八十九年六月二十一日審判筆錄），足見系爭借據確為原告所簽訂無訛。
３、又證人林素霞到庭證述：「原告確如被告所說付了九百萬元。但是後來銀行沒有辦法同意貸款壹仟伍佰萬元，所以兩造就協議將房子抵押給被告以保障債權。又協議分八年償還一年兩百萬元。」、「協議書是我製作的。協議書甲○○三字是我簽的、印章是甲○○蓋的，當時她自己也在場，借據上的甲○○是原告本人簽的」、「利息的計算是以協議書為準」（見本院八十九年十月十八日審判筆錄），亦足見系爭借據及協議書係在原告明知積欠蔡楊碧連尾款之情況下本於自由意志所簽訂。
４、再依協議書第一條、第二條中所載餘款一千五百萬元由原告分期八年攤還，且每滿一年需一次攤還二百萬元等語，當係指最後一期原告僅須攤還一百萬元，尚不能以該協議書未載明即遽認為不實。況原告在簽立該協議書後確曾依該協議書償還二百萬元，故被告聲請強制執行之本金債權乃僅為一千三百萬元，亦經本院依職權調取本院八十七年度執字第二六四八一號執行卷宗核閱結果屬實，而原告依該協議書第三條所載第二年償還之二百一十一萬零五百元（含部分遲延利息）之支票，則經蔡楊碧連提示未獲兌現，亦有被告提出銀行活期儲蓄存款存摺節本一紙在卷可稽，倘原告未同意簽立該協議書，何以卻開立上開支票？
５、另依協議書中記載原告尚欠一千五百三十八萬元，第一條並約定「乙方負責找金主提供資金借貸甲方清償餘款壹仟伍佰萬元整，另叁拾捌萬元，甲方開立叁個月期支票二張予乙方，甲方需提供上述房地設定抵押權債權額新台幣壹仟伍佰萬元整與金主」，對照原告所提附表編號2、3：原告於八十四年三月二十五日、同年十二月二十五日各開立十九萬元之支票各一張支付，可見原告確實有依上開協議書之內容履行，如上開協議書並非真正，則原告為何要依其內容履行，足見上開協議書確係原告同意所簽訂。
６、再查原告於簽立該協議書後，有開立第一年本金一千五百萬元以每萬元八五元計算利息之支票，經計算其金額為每月十二萬七千五百元，俟第二年再開立本金一千三百萬元以每萬元八五元計算利息之支票，經計算其金額為每月十一萬零五百元，至第三年又開立本金一千一百萬元而以上開利率計算利息之每月九萬三千五百元支票，亦為原告所不爭執，且有本院依職權調取之高雄市第二信用合作社鹽埕分社原告所有之一六六一之五帳號往來資料在卷可證，核對原告所提之附表編號4-15、23-34、35-39、42-48，原告確有如被告所述開立上述上開三種不同面額之利息支票。故從上以觀，足證原告確有同意上開協議書上所載之利息。
７、承前，系爭房地之過戶既在協議書及借據簽訂之後一日，足見原告係與蔡楊碧連合意以買賣價金之餘款轉向蔡楊碧連指定之借款名義人即被告之方式償還，並同時設定抵押權以為擔保。此與向銀行以貸款方式償還一千五百萬元買賣價金，除須向銀行簽立一千五百萬元之借據外，亦須支付與協議書所載大約相同之利息，並設定抵押權予該銀行，足見本件之解決方式合情合理。
８、至協議書約定利息為月息百分之零點八五，雖與借據上記載之月息百分之零點六（即月息六厘）不同，而經本院依聲請向高雄市政府地政處鹽埕地政事務所調取被告申請系爭房地之抵押權設定之資料，其中抵押權設定契約書內亦約定利息為月息六厘，亦有該所八十九年十一月二十三日高市地鹽（三）字第六五０三號函卷附抵押權設定契約書可證，故可知該借據約定之利息乃係向地政事務所申請設定抵押權之用，民間實際上另約定較高利息亦所在多有，故原告與蔡楊碧連另約定較高之月息百分之零點八五，亦屬可能，尚難憑此即認定協議書及借據均為偽造。
９、準此，依上所述，系爭借據及協議書係在原告明知積欠蔡楊碧連尾款之情況下本於自由意志所簽訂，故均為真正，而實際上兩造約定之利息則以協議書為準。
（三）再原告於簽訂協議書之時尚欠一千五百三十八萬元，其後所清償之金額為多少？原告主張其後以支票或其他方式支付者有一千一百四十六萬零八百二十元（00000000+105000+0000000+000000-0000000=00000000），加上原告尚有以客票及標得會款支付蔡楊碧連，其金額如附表Ｐ4客票有一百萬元，Ｐ5會款有二百十一萬零九百元，合計共支付一千四百五十七萬一千七百二十元（00000000+0000000=00000000），扣除後實際上原告僅積欠蔡楊碧連八十萬九千一百二十六元云云。被告則否認原告於簽訂協議書後有給付高達一千四百五十七萬一千七百二十元，但自認原告有給付六百零三萬七千元（0000000元+0000000元+0000000元+561000元+240000元=0000000元）。其中含本金者二百三十八萬元、第一年以本金一千五百萬元計算之全年利息為一百五十三萬元（000000元×12月=0000000元）、而第二年以本金一千三百萬元計算之全年利息為一百三十二萬六千元（000000元×12月=0000000元）、又第三年以本金一千一百萬元因僅給付至八十六年五月三十日共計六個月之利息為五十六萬一千元（93500元×6月=561000元）、另未依約應於第二年償還本金二百萬元計算六個月之利息為二十四萬元（40000元×6月=240000元），合計原告在不計第一年二百萬元本金之遲延利息下，其自八十三年十一月間至八十六年六月間所支付蔡楊碧連之本利和乃高達六百零三萬七千元（0000000元+0000000元+0000000元+561000元+240000元=0000000元）等語。經查，除上開被告所自認之金額外，原告對於其所主張之給付，或僅能證明有開立發票、或雖證明有其他數筆數萬元給付蔡楊碧連，但亦不能證明係給付本金或其他之遲延利息或其他用途，即對於超過二百三十八萬元本金之清償均不能舉證以實其說，是其於協議書簽訂後所清償之本金可證明者僅有二百三十八萬元。
（四）再者，原告於辦理所有權移轉登記時，並不需提供印鑑證明書與印鑑章，但於辦理設定抵押權時，原告即需提供印鑑證明書、印鑑章始能辦理，則本件既在原告提供印鑑證明書及印鑑章始能完成設定下，原告豈有不知設定抵押權及簽訂借據之理？又本件系爭抵押權於八十三年十二月二日設定後，在八十四年七月十七日就系爭房地原告尚有設定第二順位抵押權予訴外人顏皆明，另在八十七年三月二十四日再設定第三順位抵押權予訴外人洪世文，亦有土地登記謄本一紙在卷足憑，足見原告確早已知悉並同意設定系爭第一順位之一千五百萬元抵押權，故本件根本即無原告所主張其不知該一千五百萬元之抵押權而係屬虛偽設定之情事。
（五）綜上，本件原告既未能舉證證明在簽訂借據、協議書及設定一千五百萬元之抵押權後，除被告所自認之二百三十八萬元外，原告尚有清償其他買賣價款，從而原告請求確認系爭房地於八十三年十二月二日設定登記擔保債權一千五百萬元之抵押權，其債權不存在及將本院八十七年度執字第二六四八一號拍賣抵押物強制執行事件，於八十九年四月十一日製作之強制執行金額計算書分配表，次序３、第一順位抵押權之分配金額九百六十五萬七千七百二十八元，更正為零元，即無理由，應予駁回。
四、再按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力，八十八年四月二十一日前之民法第四百七十五條定有明文。此即為學理上所認「消費借貸之要物性」，惟該法條已於八十八年四月二十一日修正公布刪除，故消費借貸已非以交付為生效要件。另按當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第四百七十四條第二項亦定有明文。
本件原告以支付買賣價款餘額之給付義務，而以之作為消費借貸之標的，依前開規定，自亦成立消費借貸，併此敘明。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十年九月五日
台灣高雄地方法院民事庭~B法官官信成右為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十年九月五日~B法院書記官謝群育