裁判字號：最高法院100年台上字第864號刑事判決
裁判日期：民國100年02月24日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第八六四號上訴人陳○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年八月十一日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一三五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度偵字第四一八八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原審認定上訴人陳○○（真實名字、年籍資料均詳卷）有原判決事實欄（下稱事實欄）所載自民國九十四年二月農曆過年後之某日起至同年五月十三日晚上八時許止，約每星期一次，連續對未滿十四歲之親生女兒Ｂ女（真實姓名、年籍資料均詳卷）為猥褻行為之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前（下稱修正前）刑法第五十六條連續犯之規定，論處上訴人連續對未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪刑（處有期徒刑二年，減為有期徒刑一年），固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實欄，為判斷適用法令當否之準據，應將法院認定該當犯罪構成要件之事實，翔記於事實欄，始足判斷其適用法令是否正當；且應於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。又刑法第二百二十七條第二項之對於未滿十四歲之男女為猥褻罪，須行為人與未滿十四歲之男女有猥褻之「合意」，即必須經該未滿十四歲之男女同意與行為人為猥褻者，始足當之。而同法第二百二十四條之一，其中對於未滿十四歲之男女強制猥褻罪，係以對於未滿十四歲之男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為猥褻之行為者為其構成要件。所稱「違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為必要。而所謂「其他違反意願之方法」，並不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，只要其所使用之方法違反被害人之意願，且在客觀上足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當之。本件原判決事實欄記載：「甲男（指上訴人）係未滿十四歲之Ｂ女（……000年00月00日出生……）之生父……。甲男因與其妻感情不睦，為逞一時性慾，竟罔顧倫常，基於對未滿十四歲之Ｂ女為猥褻行為之概括犯意，自九十四年二月農曆過年後之某日起至九十四年五月十三日晚上八時許止，約每星期一次，利用其與Ｂ女獨處之機會，連續在雲林縣ＯＯ鎮其住處（確實住址詳卷），『利用Ｂ女年幼無知』，以手撫摸Ｂ女下體，或抓Ｂ女之手撫摸其下體，而對Ｂ女為猥褻行為。」等情（見原判決第一頁事實欄一第一行至第十行）。如果無訛，上訴人犯罪行為時，Ｂ女已年滿八歲，似已有意思能力，則上訴人對Ｂ女連續為猥褻行為，是否經Ｂ女同意？抑或違反Ｂ女之意願而為？此攸關上訴人上開行為究應成立加重強制猥褻罪或對於未滿十四歲之女子為猥褻行為罪之認定。乃原判決於事實欄就此僅記載「利用Ｂ女年幼無知」，而未深入究明，致此部分事實仍有不明，本院無從為適用法律當否之判斷，自有違誤。㈡、科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決論處上訴人觸犯刑法第二百二十七條第二項之對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪刑，係依憑上訴人坦承其與Ｂ女係父女關係，自九十四年二月農曆過年後之某日起至九十四年五月十三日晚上八時許止，約每星期一次，利用與Ｂ女獨處之機會，多次在雲林縣ＯＯ鎮其住處，以手撫摸Ｂ女下體，或抓Ｂ女之手撫摸其下體，而對Ｂ女為猥褻之行為等語不諱，核與Ｂ女於原審法院更㈠審時證稱：「……（父親〈指上訴人〉摸妳〈指Ｂ女〉的時候，妳有無向妳父親說不要？）我有說不要，我向我父親說不要後，我父親就停止。（父親摸妳的時候，有無說什麼？）沒有跟我說什麼。（妳父親有無恐嚇妳？）沒有。……」等語相符，為其論據（見原判決第二頁第二十五行至第三頁第十一行）。如果Ｂ女上述證詞屬實，上訴人對Ｂ女為猥褻行為時，Ｂ女既已對上訴人說「不要」，似已明確為「不同意」之意思表示，即上訴人似有違反Ｂ女之意願而對Ｂ女為強制猥褻之行為。是原判決理由欄（下稱理由欄）說明：上訴人猥褻Ｂ女時，沒有對Ｂ女恐嚇，Ｂ女向上訴人說「不要」，上訴人即停止，即上訴人並無對Ｂ女為恐嚇或其他違反Ｂ女意願之強制猥褻行為等語（見原判決第三頁第十三行至第十六行，第五頁第二十四行至第二十六行），認上訴人此部分係犯刑法第二百二十七條第二項之對於未滿十四歲之Ｂ女為猥褻行為，即有證據上理由矛盾之違法。㈢、修正前刑法第九十一條之一第一項、第二項規定：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療」、「前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年」，嗣上開規定於下稱修正後為：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後經鑑定、評估，認有再犯之危險者」。上開修正後刑法第九十一條之一關於強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但其治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，顯較修正前規定不利於上訴人。卷查上訴人於第一審經長庚紀念醫院嘉義分院鑑定認有令入相當處所施以治療之必要，有該院九十五年Ｏ月ＯＯ日（95）長庚院嘉字第ＯＯＯＯＯ號函並附鑑定書可稽（見第一審卷第六十四頁至第六十八頁）。原判決既認定上訴人係於刑法第九十一條之一修正前觸犯刑法第二百二十七條第二項之連續對未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪，且於理由欄乙之二後段論述修正前、後刑法第九十一條之一，經新、舊法比較後，應適用修正前規定較有利於上訴人等語（見原判決第四頁第二十四行至第五頁第一行）。惟卻未說明上訴人是否具有再犯妨害性自主行為之傾向？有無施以刑前治療之必要？及其憑以判斷之依據及認定之理由？自有判決不適用法則及理由欠備之當然違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由欄丙不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年二月二十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年三月二日
K