裁判字號：最高法院85年台覆字第246號刑事判決
裁判日期：民國85年11月22日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十五年度台覆字第二四六號
被告甲○○右被告因煙毒案件，經台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年九月三十日終審更審判決（八十五年度上重更㈠字第二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十二年度偵字第一六七三六、一六七七九號）後，依職權送請覆判，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院更審。
理由本件原判決認定被告甲○○貪圖販毒厚利，於民國八十二年五月間，至屏東縣恆春鎮後壁湖漁港以新台幣（下同）一百萬元之代價，委託 吳明得 駕駛漁船前往中國大陸運輸毒品海洛因磚走私回台灣。經吳明得同意後，即搭機赴香港，製造不在場證明。旋即潛渡回台，於八十二年六月十五日，由被告先付運輸毒品部分代價四十萬元與吳明得，嗣即偷渡出境。吳明得遂於同年月十六日夥同有犯意聯絡之乃父 吳陣 駕駛吳明得所有「連興發」號漁船，携帶聯絡用之ＳＳＢ通訊機一台，直駛被告指定之海南島三亞漁港。同年月二十日抵達後，被告即於同年月二十三日將預先販入之毒品海洛因磚二十八塊交付吳明得。被告隨即於翌日搭機返國。吳明得亦於同日携帶該毒品海洛因磚離開三亞港，啟程返台。同年月三十日晚上七時許抵達屏東縣恆春鎮後壁湖漁港時，為法務部調查局高雄市調查處人員登船搜索查獲。並扣得毒品海洛因磚二十八塊，及上開ＳＳＢ通訊機一台。被告則聞風逃逸。被告逃亡中復承前開營利之意圖，及概括犯意，連續在八十二年九月間某日，及同年十二月下旬某日，於高雄縣鳳山市五甲賓舘前，先後二次分別以二台兩八萬元，及四台兩二十萬元之價格，出售毒品海洛因予 張建新 施用。被告又以同一概括犯意，於八十三年八月三十日晚八時許，將其於不詳時、地向不詳姓名之人購得之毒品海洛因磚七塊，囑託不知情之 李清漲 （已死亡）帶至高雄市○鎮區○○路○○○巷○號三樓，交與與其有犯意聯絡之 陳滄誠 保管持有，伺機售賣，嗣陳滄誠於八十三年九月一日下午四時為警查獲，並扣得上開毒品海洛因磚七塊，及被告所有帆布袋一只等情。因而撤銷初審判決論處被告共同連續販賣毒品罪刑，固非無見。惟查：㈠原判決認定被告於八十二年五月間，至屏東縣恒春鎮後壁湖漁港，以新台幣（下同）一百萬元之代價，委託吳明得駕駛漁船，前往中國大陸地區運輸毒品海洛因磚塊走私回台灣。吳明得同意後，被告即搭機赴香港以製造不在場證明，旋即潛渡回台。於八十二年六月間二度在高雄市前鎮區某處，與吳明得進一步研商運輸毒品走私回台之事宜，並於同年月十五日先行交付吳明得運輸毒品之部分代價四十萬元後，再偷渡出境。同月二十三日在中國大陸海南島三亞漁港將預先購入之毒品海洛因磚二十八塊交付吳明得後，於翌日搭機返台等情。則被告之未經許可，偷渡入出境之行為，有無違反國家安全法第六條之規定，原判決漏未論敍，已有未當。且被告辯稱伊自八十二年九月間偷渡前往大陸直至八十四年七月六日，因持用假護照及假台胞證，為中共公安人員查獲，經內政部警政署刑事警察局引渡回台等語。如其所辯不虛，則被告如何能於偷渡前往中國大陸期間，仍得在台販賣及寄存毒品海洛因與張建新及陳滄誠？是否其間仍曾偷渡入出境？有無違反上開規定，原判決未予調查審認亦有未洽。㈡被告於原審辯稱依據法務部調查局高雄市調查處函送之電話監聽錄音帶及譯文所示，被告於八十二年六月十三日仍在大陸，自不可能在六月十五日在台與吳明得洽談，及交付運輸毒品海洛因之細節，暨交付酬金之可能等語（見原審更㈠卷四十六頁背面）。被告此項辯解及上開錄音資料既未經原審於審判期日調查，又未於判決內說明不可採之理由，亦有應調查之證據未予調查，及理由不備之違背法令。㈢被告一再辯稱在八十二年九月間偷渡前往中國大陸，直至八十四年七月六日被引渡回國止，未曾返回台灣等語，並於原審發回前審中提出「桂林市暫住證」、「中慶鞋廠零用金日報表」、「 鄧克進 出具之證明書」、「桂林市第二公證處公證書」、「照片二幀」等物為證。查上開各物係由被告以「補呈上訴理由狀」呈送原審法院，原審未於調查或審判期日就各該證據提示調查、訊問、或命被告說明、陳述意見。逕於判決理由內說明摒棄不採之理由，不為有利被告之認定，難謂無應調查之證據未予調查之違法。㈣依法務部調查局高雄市調查處八十五年六月四日高市機字第00000－00000號函送之錄音資料（重上訴卷九九頁）觀之在本件查獲之前，調查機關似已監聽被告等電話通訊歷有時日。被告既否認有販毒犯行，因事關重典，為使事實真切無誤，自宜調集上開全部錄音資料深入調查，細心勾稽，根究明白，期無枉縱。案經發回更審併予指明。本件原判決認定事實既有不當，自應由本院將原判決撤銷，發回更審。又犯肅清煙毒條例之罪者，除該條例第十六條第一款、第二款所定案件應送本院覆判外，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，同條例第十六條規定甚明。對煙毒案件之終審判決不得聲明不服。被告之聲請覆判祇係促請原審法院為職權之發動，本院依覆判程序處理，對於被告覆判之聲請，不另從程序上作何處分，併予敍明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中華民國八十五年十一月二十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官紀俊乾
法官吳雄銘法官劉敬一法官洪清江法官李璋鵬右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十一月二十七日