裁判字號：臺灣新北地方法院93年重訴字第185號民事判決
裁判日期：民國95年03月01日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣板橋地方法院民事判決93年度重訴字第185號原告乙○○訴訟代理人 黃炳飛 律師被告丁○○訴訟代理人 劉承斌 律師複代理人 李基益 律師被告丙○○訴訟代理人 王志哲 律師被告 徐海濤
徐海楓 上二人為陳前列二人訴訟代理人 何榮源 律師複代理人甲○○
樓8樓Ｎ上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國95年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被告 陳美琴 於民國93年9月8日本件訴訟繫屬中死亡，被告徐海濤、徐海楓為其繼承人，其二人依法具狀聲明承受訴訟，並無不合，應予准許。
二、原告起訴聲明原請求被告丁○○拆除坐落臺北縣永和市○○路20之4號及22之4號房屋，嗣撤回文化路20之4號房屋之訴，僅請求拆除文化路22之4號房屋，並更正文化路
22之4號房屋於門牌整編後應為文化路24號，被告丁○○對於原告訴之撤回並無異議，依民事訴訟法第262條第4項規定，視為同意撤回，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、坐落台北縣永和市○○段○○○○號土地（以下簡稱系爭土地）為原告及其他共有人 林金福 等14人所共有，原告應有部分3分之1。被告與原告間並無任何租賃關係，詎被告徐海濤、徐海楓所有之建號955號即門牌台北縣永和市○○路○○巷○號平房無權占用系爭土地如附圖所示⒈部分面積33.91平方公尺，建號957號即門牌同市○○路○○號三層樓房屋無權占用系爭土地如附圖所示⒉部分面積61.29平方公尺。被告丁○○所有建號958號即門牌台北縣永和市○○路○○號3層樓房屋無權占用系爭土地如附圖所示⒊部分面積71.65平方公尺。被告丙○○所有臨時建號1337號即門牌台北縣永和市○○路○○號、32號4層樓房屋無權占用系爭土地如附圖所示⒋部分面積90.39平方公尺，致原告及其他共有人受有損害。查系爭土地為建地，位居商業繁榮之頂溪捷運站附近，參酌土地法第105條、第97條第1項規定，被告占用系爭土地所受相當於租金之利益，以申報地價年息10﹪計算應屬合理。系爭土地申報地價為新臺幣（下同）45,408元，其計算式如下：
⑴徐海濤、徐海楓每年應返還相當租金之數額：
45,408元×10﹪×（33.91㎡＋61.29㎡）＝432,208元⑵被告丁○○每年應返還相當租金之數額：
45,408元×10﹪×71.65㎡＝325,291元⑶被告丙○○每年應返還相當租金之數額：
45,408元×10﹪×90.39㎡＝410,370元爰依民法第767條、第821條規定請求被告將前揭房屋拆除，將土地返還原告及其他共有人，並依侵權行為及不當得利之法則，請求被告返還自民國88年5月1日起至返還土地之日止所受相當租金之利益。
二、對被告抗辯之陳述：
(一)被告徐海濤、徐海楓之母陳美琴以 滕志標 於系爭土地有租賃權，伊自滕志標受讓房屋，得繼受滕志標之租賃權，非無權占有；地上權基礎關係之租賃契約未定期限，地上權於存續期間屆至時不當然消滅，尚須辦理塗銷登記後始歸消滅等語置辯。惟：
1.依被證1出租人 林深潭 與承租人 王玉英 、滕志標間之基地租賃契約書第3條記載及其末署名出租人林深潭，承租人王玉英、滕志標，退租人兼見證人 江津 。足證48年間，出租人林深潭與承租人王玉英、滕志標簽立該基地租賃契約書即已約明承租人不得轉租，如要轉租需與出租人另訂新約。本件被告 許海濤 、 許海楓 之母陳美琴縱或因買賣取得系爭房屋所有權，惟並不當然繼受系爭土地之租賃權。被告在未提出任何與原告或其先祖間之基地租賃契約書之前，難認被告有租賃權存在。
2.查本件原告之先祖固曾於42年12月間將系爭土地其中90坪出租與 陳鑫 ，並設定地上權予陳鑫，惟約定地上權存續期間自40年11月11日起至46年11月11日止， 嗣陳鑫 將地上權讓與江津，雙方將地上權存續期間延至52年11月11日止，江津雖於48年間將前揭地上權讓渡與王玉英、滕志標，惟存續期間並未變更，此除有系爭土地登記簿謄本舊簿第2頁壹、貳欄記載可證，亦為被告等所不爭執。準此以解，系爭地上權存續期間僅至52年11月11日，依最高法院60年度台上字第4395號判決、69年度第7次民事庭會議決議，前揭地上權已因存續期限於52年11月11日屆滿而當然消滅。又內政部80年9月13日台（80）內地字第8071837號函「案經函准法務部80年9月6日法80律13547號函以：『依民法第838條規定，地上權人得將其地上權讓與受讓人者，僅於該地上權存續期間內，始有其適用。』本部同意上開法務部意見。」本件被告陳美琴係在53年10月28日始受讓該地上權，前揭地上權既已因存續期間之屆滿而消滅，被告於前揭地上權消滅後始為受讓，難認適法。
(二)被告丁○○以滕志標於系爭土地有租賃權，滕志標將其權利讓與孫 王文蓮 ， 孫王文蓮 再讓與被告丁○○，依連鎖性有權占有法則，被告丁○○亦為有權占有等語置辯。惟查本件被告丁○○於68年5月1日依買賣為原因自 誌興 營造廠有限公司（下稱誌興營造）受讓系爭永和市○○路20之4號、22之4號房屋，並未通知原告及其他土地共有人行使優先購買權，違反土地法第104條第2項之規定，原告否認其買賣之效力。被告丁○○與誌興營造間買賣契約既經原告否認其效力，被告所謂依連鎖性有權占有法則，則無從成立。
(三)被告丙○○以伊經由法院強制執行，受讓訴外人 張德勳 所有系爭30號、32號房屋，張德勳就系爭土地有租賃權，依最高法院43年台上字第479號判例及民法第426條之
1意旨，被告亦繼受前手張德勳之租賃權；縱使被告丙○○未繼受前手張德勳之租賃權，原告訴請被告拆屋還地，亦違民法第148條之規定等語置辯。惟
1.雖被告提出自來水裝置紀錄表證明系爭永和市○○路○○號、32號建物早於58年間即已興建於系爭土地上，惟查該自來水裝置紀錄表所載原自來水係裝置於永和市○○路○○號，於82年間為被告接用，不足以證明系爭永和市○○路○○號、32號建物早於58年間即已興建於系爭土地上。況查系爭永和市○○路○○號、32號建物為未保存登記之建物，所以被告無從申請自來水而需從永和市○○路○○號接水用。
2.被告主張系爭建物興建之初即與地主有租地建屋之租賃關係存在，為原告所否認。縱或張德勳興建之初即與地主有租地建屋之租賃關係存在，然既欠租多年為地主聲請法院拍賣其建物，當可推知地主於聲請拍賣同時亦當然終止其租約。
3.被告自82年因拍賣取得系爭30號、32號建物至今未曾主張有租賃權存在，繳交地租，於被訴拆屋還地時，突主張有所謂租賃權繼受，難認有理。
4.被告主張係拍定取得系爭建物所有權。惟按不動產所有權依法律行為而移轉，非經登記不生效力，系爭永和市○○路○○號、32號建物為未保存登記之建物，無從辦理所有權移轉登記，當不因被告由法院拍得，即認其已取得系爭建物所有權。故被告主張因拍定取得系爭建物所有權，於法無據。況查執行法院於拍賣系爭建物時，於拍賣公告註已表明「一、建物如係違建，得標人應負擔被拆除危險，不得異議」，此有鈞院80年度民執月字第6496號執行卷第77頁拍賣公告可證，法院既已在拍賣公告中已指明，得標人應負擔被拆除危險，豈有同意得標人得繼受原承租人之地位。
5.復原告就系爭土地有所有權，為被告所不爭。按所有人依民法第767條有排除不法侵害之權源，被告並無任何使用系爭土地之合法權源存在，原告依法訴請被告拆屋還地，並無違民法第148條之規定。
(四)被告等又抗辯原告不得請求被告等給付相當於租金之損害金予原告及其他共有人，且以申報地價年利率10﹪計算相當於租金之損害金過高云云。惟此並無明文限制，原告認為一併請求符合訴訟經濟；再者，系爭土地位於永和市市中心，商業繁榮，離捷運頂溪站僅百公尺，且有多路公車行駛，交通便利，而被告等均將店面出租第三人坐收高額租金，是原告以申報地價年利率10﹪計算相當於租金之損害金並無不當。
三、聲明：
(一)被告徐海濤、徐海楓應將坐落系爭土地上如附圖所示⒈部分面積33.91平方公尺及⒉部分所示面積61.29平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告及其他共有人，並自88年5月1起至返還前揭土地之日止，按每年賠償原告及其他共有人432,208元之損害金。
(二)被告丁○○應將坐落系爭土地上如附圖所示⒊部分面積
71.56平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告及其他共有人，並自民國88年5月1日起至返還前揭土地止按每年賠償原告及其他共有人325,291元之損害金。
(三)被告丙○○應將坐落系爭土地上如圖所示⒋部分面積
90.39平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告及其他共有人，並自民國88年5月1日起至返還前揭土地止按每年賠償原告及其他共有人410,370元之損害金。
(四)第(一)、(二)、(三)項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告抗辯：
一、被告徐海濤、徐海楓部分：
(一)被告之母陳美琴自訴外人滕志標受讓系爭房屋時，即繼受滕志標之土地租賃權，被告自得以上開土地租賃權對抗原告：
1.原告之曾祖父林深潭先後就系爭土地與訴外人陳鑫、江津、滕志標及王玉英訂立基地租賃契約，供作建築房屋使用，且並無禁止轉讓房屋之特約，而陳鑫、滕志標先後在基地上興建上開文化路16巷1號、22號房屋，被告之母陳美琴既受讓上開房屋，依最高法院43年度台上字第479號判例及88年4月21日增訂之民法第426條之1規定，該基地租賃權即隨房屋所有權而移轉予被告之母陳美琴，陳美琴於93年9月8日死亡，其基地租賃權即由被告共同繼承。
2.林深潭於49年4月9日死亡時，其繼承人至少有長子 林樹木 、次子 林水楚 、3子 林樹根 、4子 林水淵 、5子林金福、6子 林金有 等人。因繼承人眾多且家產龐大，向由繼承人推派其中1人或其中1人之子孫代表全體繼承人行使及負擔出租人之權利及義務。初期係由林樹根代表全體出租人向滕志標收取51年度之地租；另滕志標將系爭建物過戶與被告之母陳美琴前，曾於53年5月28日以永和郵局第60號存證信函通知林樹根行使優先承購權，但林樹根並未行使。滕志標乃將建物移轉登記予被告之母陳美琴。被告之母陳美琴取得系爭建物所有權後，亦當然受讓該建物基地之承租權。其中從53年起至56年之地租，均係由林樹根向被告之母收取，自57年以後，則改由林樹木或其女 林清潔 收租。76年之租金，則由 林長源 收取。其後，林樹根等出租人代表曾於76年間委請 陳明昌 律師發函通知被告之母及其他承租人丁○○等人，要求調高租金及重新換約。嗣被告之母等基地承租人與出租人代表達成協議，同意按原繳租金加1倍計租。惟因出租人家族人事更迭，竟無人出面收租。被告之母亦不知究竟有多少出租人及應將租金給付何人，乃於78年間，委請 何春源 律師通知林樹根（77年1月23日死亡）之配偶即原告之祖母 林游貽花 、其子即原告之父 林文禮 等數位出租人，請渠等明示由何人收取。惟渠等置之不理，被告之母乃將76年至87年之租金提存。迨至89年間，鈞院提存所以提存物受取人中有死亡者為由，認提存不合法而通知被告之母領回80年度存字第1605號提存金，被告之母始未再辦理提存。林深潭為系爭建物基地之出租人，原告為其子孫，輾轉繼受林深潭之出租人地位，原告自有繼續容忍被告占有使用系爭基地之義務。
3.關於原告主張租賃權讓與未通知出租人，對出租人不生效力云云，顯無理由：
查滕志標將系爭建物過戶與被告之母前，曾於53年5月28日以永和郵局第60號存證信函通知原告之祖父林樹根行使優先承購權。又林樹根等出租人代表曾於76年間委請陳明昌律師發函通知被告之母及其他承租人丁○○等人，要求調高租金及重新換約。另被告之母提存76年起至87年止之應付租金前，均有委請何春源律師代為發函通知出租人收取租金。是上開存證信函、律師函、提存所之通知，已足認出租人知有債權讓與之事實，乃原告抗辯該租賃權讓與未通知出租人，對出租人不生效力云云，顯無理由。
(二)訴外人滕志標將系爭土地上之房屋出售予被告之母陳美琴，即有將該房屋所有權，連同房屋坐落土地之使用權，一併交與陳美琴，被告基於繼承關係承受該土地使用權，非無權占有：
查滕志標及王玉英2人於48年5月2日共同與林深潭訂立基地租賃契約書，就該土地租賃契約在未依法終止前，仍屬有效存在。滕志標既將系爭土地上之房屋出賣予被告之母，縱認無從推定該土地租賃權隨同房屋移轉與被告之母，惟依最高法院71年度台上字第237號判決要旨，在社會一般觀念上，亦可認滕志標有將該房屋所有權連同承租土地之使用權，一併交與被告之母之意。被告之母基於與前手就系爭土地上房屋買賣之法律關係，而占有使用系爭土地，嗣被告本於繼承關係，承受該土地之使用權，繼續占有使用系爭土地，即難謂無正當權源。從而，原告以被告無權占有系爭土地為由，訴請拆屋還地，亦無理由。
(三)如上述抗辯無理由，被告依民法第242條之規定，代位債務人滕志標行使土地租賃權：
滕志標既將系爭土地上之房屋出賣予被告之母，縱認被告之母未取得該土地租賃權或使用權，惟在社會一般觀念上，承租土地建造房屋後，將房屋出賣他人時，當然含有使房屋買受人暨其繼承人得使用基地之義務，茲原告出面主張被告無權占有，滕志標怠於行使其基地承租權，被告為保全使用土地之權利，自得代位主張滕志標之基地租賃權。從而，原告以被告無權占有系爭土地為由，訴請拆屋還地，亦無理由。
(四)被告對於系爭土地之地上權登記存續期間雖已屆至，然尚須辦理塗銷登記始歸消滅，故被告亦得以地上權對抗原告：
依原告所提土地登記資料所載，系爭土地原地主林深潭，係於42年12月29日送件，申請設定地上權予陳鑫，原因日期40年11月11日、存續期間自40年11月11日至46年11月11日。嗣陳鑫於48年1月17日送件，申請將地上權移轉登記予江津。同時，林深潭亦於48年1月17日，送件申請辦理地上權變更登記，將存續期間延期至52年11月11日。倘認地上權因所定存續期間屆滿，不待塗銷登記即當然消滅，則林深潭設定予陳鑫之地上權，於原來所定存續期間46年11月11日屆滿時，即當然歸於消滅，林深潭又如何得於48年1月17日送件申請完成地上權存續期間之變更登記？顯見地政機關及設定人林深潭本於法律確信，均認為地上權即使所定存續期間屆滿，仍須經塗銷登記，始歸消滅。又本件林深潭設定地上權予陳鑫時，並無不得將地上權轉讓他人之約定，被告自得輾轉受讓取得地上權。至於原告所舉最高法院69年度第
7次民事庭會議決議，係就定有存續期間之地上權是否適用民法第451條有關默示更新之規定而為決議，並非專就地上權所定存續期間屆滿，地上權是否需經塗銷登記始歸消滅而為決議，與本件情形尚有不同，不當然適用本案。
(五)訴外人滕志標、王玉英與林深潭所訂租賃契約第3條約定如承租人欲將建地全部轉租他人時，應以新承租人名義換訂條約，並非不得轉租之特約，且亦無致地上權不得讓與：
1.查本件基地租賃權應隨建物所有權移轉而移轉予被告，並非原告所稱基地租賃權之轉租。該租賃契約第3條是否為不得轉租之特約，實與本件無關。
2.又該約定係指承租人王玉英、滕志標2人若將建地全部轉租他人時，始有適用。且所謂換訂條約，係指應由新使用人直接與地主訂立新約，但尚無該新約應以書面訂立之意。王玉英、滕志標當時係向林深潭租用90坪建地，而系爭被告所有兩間房屋占地分別為20.51平方公尺、55平方公尺，合計75.51平方公尺，約22.85坪。則縱認滕志標將房屋賣予被告之母，係將22.85坪基地轉租予被告之母，此亦非所謂建地全部90坪之轉租，當無上開約定之適用。原告執上開約定，謂被告無租賃權云云，洵有誤會。
3.另地上權及租賃權本得個別獨立存在，且各自有其效力，互不相影響。原告以基地租賃契約書載明不得轉租，而謂不得轉讓地上權，亦屬無據。
(六)原告不得請求被告給付損害金予其他共有人：縱認被告係無權占有，關於相當於租金之損害部分，依民法第821條規定，原告亦無權代其他共有人請求。
(七)原告以申報地價年息10﹪計算相當於租金之損害過高：本件被告使用土地之房屋建坪僅約30坪，且建物已十分老舊，所生利益甚為有限，原告請求按申報地價年息10﹪計算，顯然過高。
(八)聲明：⑴駁回原告之訴。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、被告丁○○部分：
(一)被告丁○○於系爭土地有租賃權存在：查訴外人滕志標、王玉英於48年5月2日共同與原告之先祖林深潭訂定租賃契約，向林深潭承租系爭土地90坪，未約定租賃期間。滕志標承租上開土地後，於53年間在系爭土地上興建門牌號碼文化路22之4號（建號958號）房屋，並於53年10月28日將文化路22之4號及20之4號房屋讓與訴外人孫王文蓮，孫王文蓮再於54年8月7日將上開房屋讓與被告丁○○，丁○○嗣於64年9月25日將上開房屋讓與訴外人誌興營造，訴外人誌興營造於68年5月1日再將上開房屋讓與丁○○，依最高法院87年度台上字第2475號判決意旨，如無相反之特約，自可推定出租人即原告之先祖林深潭於立約時已同意租賃權得隨房屋而為移轉，故被告丁○○所輾轉取得之上開建物對於系爭土地確有租賃權存在，況地主於76年間曾委託陳明昌律師對於被告丁○○發函要求提高租金數額。至於原告主張依基地租賃契約第3條規定，承租人不得轉租云云，然細觀上開條款內容，顯與一般承租人不得將租賃物全部或一部轉租、出借之文義不同，故不僅毫無禁止承租人轉租之約定，反而證明承租人得任意再行轉租，況上開第3條係明定承租人將系爭建地全部轉租時始有另訂租約之義務，而本件滕志標僅係部分轉租自無適用該條款之餘地，從而被告丁○○於系爭土地上確有租賃之使用權源。
(二)被告為連鎖性有權占有：退步言，設被告與地主間並未存有直接之租賃關係，惟依連鎖性有權占有法則，被告丁○○仍得主張有權占有系爭土地。蓋依兩造不爭執之事實觀之，系爭土地上之地上權存續期間於52年11月11日屆滿，而滕志標於53年10月28日將房屋連同系爭土地之地上權1∕4持分讓與訴外人孫王文蓮，孫王文蓮於54年8月7日再將上開房屋連同地上權相同持分讓與被告丁○○時，縱未發生地上權移轉之效力，但探究當事人之真意，均係以移轉房屋所有權並同時使房屋受讓人取得占有之正當權源為目的，且前手亦因此取得一定之對價，核此等使用權之有償移轉行為，依民法第112條規定，縱前後手間地上權移轉之法律行為不發生應有效力時，亦可發生轉租效力。循此，被告丁○○自孫王文蓮繼受文化路22之4號及20之
4號房屋所有權時，基於次承租人地位即占有連鎖關係，對於土地所有人亦得主張有權占有，嗣後丁○○雖於64年間將上開房屋讓與被告丁○○家族所有之誌興營造，然於68年間誌興營造又將上開房屋所有權移轉登記予被告丁○○名下，職是，丁○○仍得以次承租人之地位援引前手對於土地所有人之不定期限租賃契約對於地主主張有權占有。
(三)原告並無向被告請求不當得利、侵權行為損害賠償予原告及共有人之權利：
按民法第821條規定各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求，係指民法第767條所規定之物權請求權而言，並不包括不當得利及侵權行為損害賠償之權利，原告據此請求，顯與法相違。
(四)原告依不當得利所請求之數額過高：查本件系爭建物所處地段並非十分繁榮，原告概依申報總地價年息10﹪作為標準，顯然過高。
(五)聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告丙○○部分：
(一)被告丙○○經由法院強制執行，受讓訴外人張德勳所有系爭30號、32號房屋，張德勳就系爭土地有租賃權，依最高法院43年台上字第479號判例及民法第426條之1意旨，被告丙○○繼受前手張德勳之租賃權：
查系爭永和市○○路30、32號建物興建之初即與地主有租地建物之租賃關係存在，80年間因原建物所有人張德勳積欠地租，經地主聲請鈞院80年民執月字第6496號就系爭建物執行拍賣程序，始由被告拍定買受，依民法第
426條之1及債篇施行法第24條第1項之規定，張德勳之租賃權已隨建物而移轉予被告。最高法院43年台上字第479號判例（民法債篇增訂第426條之1後即不再援用）亦同此意旨。且此等租賃權之移轉係法定移轉，不待通知出租人，即生移轉之效力。至於原告主張之最高法院52年台上字第20479號判例，已因民法債篇增訂第
426條之1，而經最高法院決議不再援用。
(二)如被告丙○○未繼受前手張德勳之租賃權，則原告訴請被告拆屋還地，有違民法第148條之規定：
退步言，兩造之前手間既有租賃關係存在，被告之前手張德勳雖積欠地租，惟土地所有人明知而不依法終止租約訴請拆屋還地，反另向執行法院指封拍賣系爭建物，就拍得價金取償，其行為顯已表示不行使拆屋還地請求權，待被告拍得系爭建物後，再請求拆屋還地，顯有違民法第148條之規定（最高法院89年台上字第2606號判決意旨參照）。
(三)原告不得請求被告丙○○給付損害金予其他共有人：其他共有人既未一同起訴，依民法第818條規定，原告僅得按其應有部分之比例請求被告賠償損害金。原告請求被告賠償系爭土地每年全部之損害金予原告及其他共有人，自無理由。
(四)原告以申報地價年息10﹪計算相當於租金之損害金係屬過高：
原告請求按土地申報地價年息10﹪核算損害金，顯屬偏高，按理本件應以申報地價年息3﹪核算損害金始為允當。且原告以89年7月以後之申報地價核算89年7月以前之損害金，並不可採；另原告請求給付之損害金，逾5年時效部分，被告爰主張時效抗辯拒絕給付。
(五)綜上，系爭建物既非無權占用系爭土地，則原告依民法第767條請求拆屋還地及依侵權行為、不當得利之法律關係請求被告給付相當於租金損失之損害金，即無理由
（六）聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事實：
一、系爭永和市○○段○○○○號土地（重測前為龜崙蘭溪洲段頂溪洲小段181地號）原為原告之曾祖父林深潭（49年4月9日死亡）1人所有。原告於77年1月23日因繼承及92年3月20日分割繼承登記，取得所有權3分之1。
二、林深潭於42年12月29日設定地上權權利範圍90坪與訴外人陳鑫，地上權存續期間自40年11月11日至46年11月11日，陳鑫並於其上建造門牌號碼永和市○○路○○巷○號磚木造平房1棟（建號955）。嗣陳鑫於47年10月15日將上開地上權連同房屋所有權讓予訴外人江津，於48年1月26日辦理地上權及所有權移轉登記，同時並延長地上權存續期間至52年11月11日。 江津嗣 於48年5月2日將上開地上權連同房屋所有權讓與訴外人滕志標、王玉英各2分之1，於48年7月2日辦妥地上權及建物所有權移轉登記。滕志標、王玉英於48年5月2日並與林深潭訂定基地租賃契約，向林深潭承租系爭90坪土地，未約定租賃期間。王玉英嗣於49年6月17日將上開地上權及房屋所有權各2分之1移轉與滕志標，由滕志標單獨所有。
三、滕志標承租上開土地後，於53年間在系爭土地上另行興建門牌號碼永和市○○路○○號磚造2層樓房屋（建號957）及門牌號碼永和市○○路○○號磚造2層樓房屋（建號958，門牌整編前為文化路22之4號）暨門牌號碼永和市○○路20之4號磚木造平房（建號959）。
四、滕志標於53年10月28日：
(一)將永和市○○路○○巷○號及文化路22號房屋所有權連同系爭土地地上權權利範圍4分之1讓與被告徐海濤、徐海楓之母陳美琴。
(二)將永和市○○路○○號及20之4號房屋所有權連同系爭土地地上權權利範圍4分之1讓與訴外人孫王文蓮，孫王文蓮再於54年8月7日將上開房屋連同地上權讓與被告丁○○，丁○○嗣於64年9月25日將上開房屋連同地上權讓與訴外人誌興營造，誌興營造再於68年5月1日將上開房屋讓與被告丁○○。
五、系爭文化路30號、32號房屋原係訴外人張德勳所有未辦理保存登記之建物，張德勳與系爭土地所有人間有租地建屋之租賃關係，因積欠地租，於79年5月1日與土地所有人之代理人 李純純 達成協議，同意於79年6月30日前支付地租850,000元，因逾期未履行，復於80年3月9日與代理人李純純於永和市調解委員會成立調解，同意於80年5月
31日前清償完畢，因屆期仍未清償，經李純純聲請法院查封拍賣張德勳所有上開房屋，於81年3月27日由被告丙○○拍定，並於82年3月10日由法院核發權利移轉證書，取得上開房屋所有權迄今。
肆、本件兩造之爭點整理歸納如下：㈠訴外人滕志標於系爭土地有租賃權，被告丁○○及被告徐海濤、徐海楓之母陳美琴直接或間接自滕志標受讓房屋，是否得繼受滕志標之租賃權？㈡被告丙○○經由法院強制執行受讓訴外人張德勳所有系爭
30、32號房屋，是否亦繼受張德勳就系爭土地之租賃權？㈢被告徐海濤、徐海楓是否得行使民法第242條代位訴外人滕志標主張基地承租權？㈣訴外人滕志標於系爭土地有租賃權，其將權利讓與訴外人孫王文蓮，孫王文蓮再讓與被告丁○○，被告丁○○是否得依連鎖性有權占有法則主張有權占有？㈤原告請求拆屋還地是否違反民法第148條規定？
㈥、地上權基礎關係之租賃契約未定期限，地上權存續期間一旦屆至，地上權是否當然消滅？抑或須辦理塗銷登記後始歸消滅？㈦系爭基地租賃契約書第3條約定：「如將來乙方（指滕志標、王玉英）欲將建地全部轉租他人時，應以該承租人名義，依本約條款與甲方（指林深潭）換訂條約。」，是否即為不得轉租之特約？是否致地上權亦不得讓與？㈧原告是否得依侵權行為及不當得利法則，請求被告等將所受相當於租金之利益返還其他共有人？㈨原告以申報地價年息10﹪計算相當於租金之損害金，是否過高？而首應審究之爭點闕為被告丁○○及徐海濤、徐海楓抗辯其等得繼受訴外人滕志標對於系爭土地之租賃權；被告丙○○抗辯其得繼受訴外人張德勳對於系爭土地之租賃權，有無理由？茲論述如下：
一、訴外人滕志標於系爭土地有租賃權，被告丁○○及被告徐海濤、徐海楓之母陳美琴直接或間接自滕志標受讓房屋，是否得繼受滕志標之租賃權？
（一）按租地建屋之契約如無相反之特約，自可推定出租人於立約時，即已同意租賃權得隨房屋而為移轉，故承租人將房屋所有權讓與第三人時，應認其對於基地出租人仍有租賃關係之存在，所謂相反之特約，係指禁止轉讓基地上所建房屋之特約而言，此為實務向來採取之見解。且88年4月21日增訂公布民法第426條之1亦明定：「租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。」故租地建築房屋除當事人間有禁止轉讓房屋之特約外，應推定出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人甚明。本件原告既不爭執系爭永和市○○路○○巷○號房屋，係訴外人陳鑫建造後輾轉讓與訴外人滕志標，滕志標再輾轉讓與被告徐海楓、徐海濤之母陳美琴；系爭永和市○○路○○號及24號房屋則是滕志標建造後，分別讓與被告徐海楓、徐海濤之母陳美琴（22號）及被告丁○○（24號），且滕志標、王玉英曾於48年5月2日與系爭土地當時之所有權人林深潭訂定基地租賃契約，承租系爭土地90坪，契約並未約定租賃期限等情，則依上開實務向來採取之見解，應推定基地出租人林深潭於立約當時即已同意土地之租賃權得隨建築物而移轉於他人，故滕志標嗣後將系爭文化路16巷1號及文化路22號房屋讓與被告徐海楓、徐海濤之母陳美琴，將同路24號房屋輾轉讓與被告丁○○，基於房屋與土地之使用不可分之原則，應認為當事人間有將基地租賃權隨同房屋所有權一併讓與之意思，故陳美琴及被告丁○○均因繼受取得系爭土地之租賃權，非無權占有，可堪認定。嗣陳美琴於93年9月8日死亡，其基地租賃權由被告徐海楓、徐海濤繼承，故被告徐海楓、徐海濤亦非無權占有甚明。
（二）至於原告主張租賃權讓與未通知出租人，對出租人不生效力云云。查訴外人滕志標將上開房屋讓與陳美琴之前，曾於53年5月28日以永和郵局第60號存證信函通知原告之祖父林樹根行使優先承購權；又林樹根等出租人代表亦曾於76年間委請陳明昌律師發函通知陳美琴及被告丁○○，要求調高租金及重新換約，且陳美琴提存76年起至87年止之應付租金前，均有委請何春源律師代為發函通知出租人收取租金等情，有被告徐海楓、徐海濤提出之存證信函、律師函、提存所通知等件之影本為證，足認出租人知有債權讓與之事實，故原告抗辯該租賃權讓與未通知出租人，對出租人不生效力云云，顯無理由。
二、被告丙○○經由法院強制執行受讓訴外人張德勳所有系爭30號、32號房屋，是否亦繼受張德勳就系爭土地之租賃權？查系爭文化路30號、32號房屋原係訴外人張德勳所有未辦理保存登記之建物，張德勳與系爭土地所有人間有租地建屋之租賃關係，因積欠地租，經土地所有人之代理人李純純聲請法院查封拍賣上開房屋，於81年3月27日由被告丙○○拍定，並於82年3月10日由法院核發權利移轉證書，取得上開房屋所有權迄今之事實，為原告所不爭執，則依上開實務見解及房屋與土地使用不可分之原則，應認為當事人間有將土地租賃權隨同房屋所有權一併讓與之意思。
且因房屋所有權之移轉係因土地所有人之代理人李純純聲請法院查封拍賣所致，土地所有人自應知悉土地租賃權移轉之事實，故原告主張債權讓與未通知出租人，對出租人不生效力云云，並非可採。原告又主張地主於聲請拍賣同時亦當然終止其租約云云，並未舉證以實其說，且違反房屋與土地使用不可分之原則，亦無理由。故被告丙○○主張繼受訴外人張德勳對於系爭土地之租賃權，並非無權占有等語，應堪採取。
三、其次應審究之爭點為系爭基地租賃契約書第3條約定：「如將來乙方（指滕志標、王玉英）欲將建地全部轉租他人時，應以該承租人名義，依本約條款與甲方（指林深潭）換訂條約。」是否為不得轉租之特約？查上開條款內容，並無「不得轉租」之文字記載，依其文意解釋，亦非謂承租人不得轉租；僅係約定承租人轉租時，應以次承租人名義換定條約，故上開約定不僅毫無禁止承租人轉租之意思，反而明定承租人得任意再行轉租，僅轉租時，應由次承租人換定條約而已。況上開條文明定係承租人將系爭建地「全部轉租」時始有另訂租約之義務，而本件滕志標僅係部分轉租，自無適用該條款之餘地。原告執此主張被告丁○○、徐海楓、徐海濤未取得系爭土地之租賃權云云，並非可採。
四、綜上所述，被告對系爭土地既有租賃關係存在，則被告占用系爭土地，即非無權占有。原告主張被告無權占有系爭土地，請求被告拆屋還地，並依侵權行為及不當得利之法律關係請求相當於租金之不當得利，均無理由，其訴應予駁回，原告假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所依據，應併與駁回。
五、本件事證已臻明確，本件其餘爭點及兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
丙、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年3月1日
民事第三庭法官許月珍以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年3月1日
書記官劉昌明