裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年聲再字第42號刑事裁定
裁判日期：民國98年06月05日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定98年度聲再字第42號再審聲請人即受判決人甲○○上列聲請人因竊盜案件，對於本院98年度上易字第113號中華民國98年3月18日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺南地方法院
97年度易字第1046號）聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請再審意旨略以：確定判決對於卷內下列重要證據漏未審酌，有刑事訴訟法第421條之再審原因：
⑴現場照片10張：依卷內10張現場照片，剪斷之電纜線不論拖
出在旁或尚未拖出，均在廠區圍牆內，圍牆高五、六公尺，下方有水，顯然尚未搬出廠外，仍在被害人管領範圍內，不在被告實力支配之下，確定判決未審酌警方現場所拍攝之照片，徒以「拖出在外」模糊之文字，認係竊盜既遂，即有違誤，卷內10張現場照片，如經斟酌，聲請再審人即被告可受輕於確定判決所處之刑，自有再審之理由。
⑵依臺灣雲林地方法院檢察署檢察官98年度偵字第859號之起
訴書係對本案之主犯 陳冠山 提起公訴，起訴法條為刑法第
321條第2項、第1項第3款、第4款之結夥三人攜帶兇器加重竊盜未遂罪，而非如確定判決之加重竊盜既遂罪，且被告陳冠山係僱用被告前往搬運之人，被告早已依警方提供之照片供述其姓名，並請求傳訊，至於綽號「 阿龍 」之成年男子，係陳冠山所叫來之人，被告根本不認識，自無從供出，檢察官上訴書指被告連共犯之真正姓名亦未供出，顯無悛悔之意，量刑過輕，請求加重云云，與事實不符，由該起訴書可以看出檢察官上訴無理由，有再審之原因。
⑶臺灣高等法院被告前案紀錄表：原判決以「被告前因搶奪強
盜案件，經國防部北部地方軍事法院判處有期徒刑15年確定，於89年12月26日假釋出獄，97年7月10日假釋期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可羈，於五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑」云云，惟被告係經第十軍團司令部判決，係軍事判決，而非司法判決，應無累犯之適用，確定判決認係累犯，加重被告之刑，亦有違誤。
⑷依原確定判決之認定，被告甲○○只負責搬運，並未破壞及
剪電纜線，情節最輕，卻被重判一年六月，至於本案未和解，係因被害人就其受害金額，前後不一，有160多萬、190多萬及200萬元之差異，被告於案發後被收押兩個多月，且二審一次開庭即結案，被告不知是辯論庭，亦無從談和解，被告之父 徐秋明 於兩個多月前死亡，母親 陳碧鳳 、國小一年級之幼子 徐翊豪 需被告奉養，請准予開始再審，另為適法之判決云云。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421條固有明文規定。惟本條所規定者須為足生影響於判決之重要證據，未經原確定判決審酌者，始足當之。茍業經原確定判決審酌，或非足生影響於判決之重要證據，均不得據以聲請再審。所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前所提出之證物，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言，如第二審判決前所提出之證據，經第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之。亦即所謂「有足以影響於判決之重要證據漏未審酌為理由」者，必該證據已經提出卻漏未審酌，且該證據確為真實，而足以據以認定受判決人應受無罪、免訴、或輕於原審所認定罪名而後可，否則如不足以推翻原確定判決所認之罪名，而僅據以爭執原確定判決對證據之取捨，仍不能准許再審。
三、經查：
(一)聲請意旨⑴稱原確定判決漏未審酌卷內10張現場照片，而認定本案既遂，有所違誤云云，然查原確定判決業已於理由欄
二、三、敘明：「上開竊盜犯罪事實，迭據被告甲○○於警詢、偵查中、原審及本院審理時供承不諱，核與台塑六輕廠區警衛 黃建勛 及 曹錦堂 指述之情節相符，並有贓物認領收據、扣押物品目錄表、刑案現場照片十張在卷可佐，事證明確，被告犯行堪以認定。...按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己實力支配之下為標準。若已將他人財物移歸自己所持，即應成立竊盜既遂罪。本件被告既將被害人電纜線剪斷，拖出在旁，已移置於自己之實力支配下，斯時犯罪已屬既遂，雖然嗣後因經警發覺，來不及將已竊得之物搬運，而遺棄現場逃逸，應與其已成立之竊盜既遂罪不生影響。」（見原判決第2、3頁），依上可知，所稱之現場照片10張，已據本院原確定判決予以審酌並說明認定之理由，依上論述，即非屬重要證據漏未審酌，亦不足以構成聲請再審之事由。
(二)聲請意旨⑵復舉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官98年度偵字第859號他案之起訴書，以其起訴法條為刑法第321條第2項、第1項第3款、第4款之結夥三人攜帶兇器加重竊盜未遂罪，指稱原確定判決認定本件犯罪已屬既遂有所違誤，惟查被告所舉僅為他案之起訴書而非確定判決，且關於竊盜既、未遂等情，核屬原法院認定事實之問題，為事實審法院之職權，與上開就足生影響於判決之重要證據漏未審酌之再審要件均不相符。至另稱檢察官上訴書所載理由與事實不符，亦非敘明原確定判決內容有何再審事由，該等聲請意旨亦難認為有理由。
(三)聲請意旨⑶另以前所犯罪係受軍法機關裁判，認無累犯規定之適用云云，惟刑法第49條業於94年2月2日修正刪除「依軍法」受裁判者不適用累犯之規定，是修正後刑法關於累犯之規定，如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯；原確定判決認定被告於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑，上開認事用法，洵無違誤，聲請意旨認係違法云云，容有誤會。
(四)至聲請意旨⑷所稱其犯罪情節輕微，量刑過重，及本案未達成和解係有不得已之理由，復以聲請人須撫養母親、幼子等情，核均與刑事訴訟法第421條之再審要件不合，聲請人執以為聲請再審之理由，為無理由。
四、綜上所述，本件聲請人所舉上揭再審事由，或業已經原確定判決予以審酌，並無就重要證據漏未斟酌之情事，或該項證據並非足生影響於判決之重要證據，揆諸上開說明，其聲請再審之理由核與刑事訴訟法第421條之再審要件不合。是以，本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國98年6月5日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官高明發法官羅心芳以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官蔡振豐中華民國98年6月5日