裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第233號刑事判決
裁判日期：民國108年05月16日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第233號上訴人即被告 蔡詩瑶 指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年訴緝字第76號，中華民國107年10月31日第一審判決（追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第25534號、第34089號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於蔡詩瑶共同販賣第二級毒品暨定其應執行刑部分均撤銷。
蔡詩瑶共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月；又共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年玖月。應執行有期徒刑肆年伍月。
事實
一、蔡詩瑶與 葉昶亨 （所涉犯行業經原審法院以105年度訴字第
314號判決有罪，並經本院以106年度上訴字第179號判決駁回上訴確定）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由蔡詩瑶與 張智傑 約定以新臺幣（下同）6,500元之價格販售半兩（約17.5公克）第二級毒品甲基安非他命予張智傑，蔡詩瑶隨於民國104年9月6日凌晨
0時53分許前不久，在新北市○○區○○街○巷○號2樓，販賣並先行交付重量約11公克之甲基安非他命予張智傑，當場並未收取毒品價金，接續由葉昶亨於104年9月6日凌晨
0時53分許，持如附表編號1所示門號0000000000號行動電話所安裝之通訊軟體（下稱甲行動電話），向張智傑催討前開毒品價金，張智傑則爭執應先給付該次交易尚未補足的6公克甲基安非他命，否則僅就所交付之11公克甲基安非他命為付款，葉昶亨再使用如附表編號2門號0000000000號行動電話所安裝之通訊軟體（下稱乙行動電話），於同日上午8時51分許，與張智傑相約下午可前來拿取不足之甲基安非他命，然雙方最終並未碰面交付剩餘毒品，葉昶亨亦未能取得本次交易價金。
二、 柯俊煌 欲透過蔡詩瑶向葉昶亨購買第二級毒品甲基安非他命，蔡詩瑶另行起意，先於104年9月7日下午1時51分許至
2時40分許，使用未扣案之某行動電話所安裝之通訊軟體，與葉昶亨所有之甲行動電話聯繫，代為傳達柯俊煌欲以3,00
0元價格購買約4公克甲基安非他命之邀約，葉昶亨允諾後，蔡詩瑶與葉昶亨共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由葉昶亨透過前開通訊軟體，指示蔡詩瑶向柯俊煌傳達將在新北市○○區○○路「宏仁醫院」前便利商店交易前開甲基安非他命，葉昶亨並於同日下午3時25許，自斯時新北市○○區○○街○○號3C居所，攜帶4包總重約4公克甲基安非他命欲出門赴約，然適巧警方登門欲執行搜索，葉昶亨因而未能交易成功而未遂。並為警扣得連同該次交易所欲販賣之甲基安非他命4包在內之如附表所示之物。
三、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查追加起訴。
理由
壹、本院審理之範圍：原審就上訴人即被告蔡詩瑶被訴販賣第二級毒品既遂（1罪）、未遂罪（1罪）、轉讓禁藥（7罪）部分分別判處罪刑，另就被告被訴於104年9月5日販賣第二級毒品予 連明志 部分判處無罪。嗣被告僅對於上開販賣第二級毒品既、未遂部分提起上訴，有刑事上訴狀在卷可稽（本院卷第54、60至66頁），其餘部分則業已確定，並移送執行等情，有臺灣新北地方法院檢察署108年1月8日新北檢兆文108執86字第1080000093號函可稽（原審訴緝卷第305頁）。是以，本件審理範圍，僅就被告上訴部分為審理，合先敘明。
貳、證據能力：
一、證人葉昶亨於偵查中以證人身分具結所為證述有證據能力：按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。上訴人即被告蔡詩瑶雖經本院合法傳喚，未於審理期日到庭表示意見，惟據其於原審之辯護人於原審準備程序時，爭執證人葉昶亨於偵查中證述之證據能力（原審訴緝卷第107頁）。經查，證人葉昶亨於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，業經具結（偵字第00
000號卷第239頁），衡酌上開證人筆錄作成之外部狀況為整體考量，認無顯不可信之情況存在，且被告及辯護人亦未釋明上開證人偵訊筆錄製作原因、過程、內容功能等外在環境，有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，認上開證人於偵查中經具結之證述，有證據能力。另本判決並未引用證人葉昶亨於警詢之證述，爰不就其證據能力部分予以贅述。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，本件檢察官、辯護人於本院審理時表示同意有證據能力（本院卷第153頁至155頁），被告雖未於本院審理期日到庭表示意見，惟據其於原審準備程序時，並未爭執證據能力（原審訴緝卷第107頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
三、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
叁、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（偵字第00000號卷第147頁反面、149頁反面至150、246、247、249至251頁，原審訴字第314號卷一第170、171頁，原審訴緝卷第106、198頁），並據證人葉昶亨於偵查、原審審理時（偵字第25534號卷第237頁，原審訴字第314號卷一第
123、124頁）、證人張智傑、柯俊煌於警詢、偵查時證述在卷（偵字第25534號189至190、197至199、202至
204、213頁），且有葉昶亨與張智傑間通訊軟體LINE之對話內容翻拍照片9張、語音錄音譯文1份、葉昶亨所使用甲行動電話與被告間之通訊軟體對話內容翻拍照片4張在卷可稽（偵字第25534號卷第27至29、33、51、52頁）。此外，復有葉昶亨所持如附表所示之物扣案可資佐證。又前揭附表編號4所示之物經送鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（合計淨重33.9640公克，取樣0.1140公克鑑驗，合計驗餘淨重33.8500公克，合計純質淨重33.9300公克），亦有交通部民用航空局航空醫務中心104年12月30日航藥鑑字第00000000Q號毒品鑑定書1份附卷可稽（偵字第0000
0號卷第222頁），足認被告之任意性自白均與事證相符，可以採信。
二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告於警詢中自承向上游購入甲基安非他命後再行賣出，預計可從中賺得價差等語（偵字第25534號卷第153頁），而被告為智識正常之人，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，其自承有販賣毒品牟利之行為，核與前述常情並無悖離。是被告就上開販賣第二級毒品既、未遂犯行，均有營利之意圖，堪可認定。
三、綜上，被告之自白，核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
肆、論罪科刑：
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得非法販賣。核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣既遂之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告於事實欄二代柯俊煌傳達欲購買甲基安非他命之邀約，並替葉昶亨傳達交易時、地予柯俊煌，而達成販售甲基安非他命之合意，最後透過葉昶亨攜帶甲基安非他命赴約，應已共同著手於販賣毒品構成要件之行為，後因葉昶亨未能順利交付毒品予柯俊煌而不遂，核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為（即販賣予柯俊煌所用及所剩餘之如附表編號4所示之甲基安非他命），為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告與葉昶亨就事實欄一、二所示販賣第二級毒品既、未遂犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、被告就上開販賣第二級毒品既遂、未遂罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
五、累犯部分：被告前因施用毒品案件，經原審法院以98年度訴緝字第298號判決判處有期徒刑7月、7月、4月確定；又因施用毒品案件，經原審法院以99年度訴緝字第175號判決判處有期徒刑4月、8月確定，上開案件嗣經原審法院以99年度聲字第4948號裁定應執行有期徒刑2年確定。再因施用毒品案件，經原審法院以99年度訴字第2522號判決判處有期徒刑8月、
4月，應執行有期徒刑10月確定。前開各案接續執行，於10
1年6月8日縮短刑期假釋出監付保護管束，於102年4月
6日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論，有本院被告前案紀錄表1份附卷可查，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟被告行為後司法院大法官已於108年2月22日作成釋字第775號解釋，認有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。是為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，就累犯制度之目的及罪刑相當原則等綜合考量，裁量是否加重其刑。本院審酌被告上開所犯前案係施用毒品案件，本件所犯則為販賣第二級毒品既遂（1罪）、未遂罪（1罪），兩者罪質迥異，犯罪手段不同，犯罪之動機亦屬有別，前案科刑判決執行之矯正目的，與本案所犯顯然有差，難認被告本案所犯具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，難以達前案科刑判決執行之矯正目的，而有依累犯之規定加重其刑之必要，本院復審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認本件被告所犯，尚無依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑之必要，僅於後述量刑時依刑法第57條之規定，於法定刑內為再予斟酌即可，附此敘明。
六、刑之減輕：
（一）刑法第25條第2項部分：被告就事實欄二之犯行，已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
（二）毒品危害防制條例第17條第2項部分：被告就事實欄一、二之犯行，於偵查及原審審理中均坦承不諱，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，事實欄二部分並依法遞減之。
（三）刑法第59條：被告及辯護意旨雖均以：被告父母親已過世，外婆年事已高，需仰賴被告工作照料，被告因經濟及精神壓力不慎碰觸毒品，被告所販賣之第二級毒品數量及金額均不高，屬於吸毒者間互通有無行為，尚難與毒品中上游相提並論，有情輕法重情形，請求就事實欄一、二之犯行依刑法第59條酌減情形云云（本院卷60至66、196頁）。惟按，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，且被告販賣毒品之對象有2人，且約定毒品交易數量非微，對社會危害非輕，客觀上顯不足以引起一般人同情；又毒品危害防制條例第4條第3項之最輕法定本刑為有期徒刑7年，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，事實欄一之犯行最輕法定刑度已減為有期徒刑3年6月，而其所犯事實欄二部分，經適用刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，法定刑已大幅減低，客觀上已無量處低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，被告自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告及辯護意旨請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，難認可採。
伍、撤銷改判及量刑之理由：
一、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審判決後，司法院大法官會議已於108年2月22日作成釋字第775號解釋，業已說明如前，原審未及審酌上開解釋意旨，裁量被告宜否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，尚有未洽。被告上訴意旨略以：原審法院就共犯葉昶亨所犯本案事實欄一、二之犯行，分別量處有期徒刑2年6月、8月，故本案應量處被告與共犯相同之刑度，始符合公平性。又被告父母親已過世，外婆年事已高，需仰賴被告工作照料，被告因經濟及精神壓力不慎碰觸毒品，請求依刑法第59條之規定酌減其刑云云（本院卷第60至66頁）。惟按，刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應就個別事由加重、減輕其刑，併審酌刑法第57條各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。查葉昶亨與被告共犯本案事實欄一、二之犯行，固經原審法院以105年度訴字第314號判決分別判處有期徒刑2年
6月、8月，此有上開判決可稽（原審卷第77至78頁）。惟觀諸判決理由，可知葉昶亨就本案事實欄二部分係未遂犯且符合自首要件，依刑法第25條第2項、第62條前段規定遞減輕其刑，又就事實欄一、二之犯行，葉昶亨在偵審中均自白犯行，且均供出毒品來源即被告並因而查獲，俱適用毒品危害防制條例第17條第2、1項規定減輕其刑，依法遞減之。
是葉昶亨具有前揭減刑事由，與被告並非完全相同，自難比附援引，是被告請求量處與葉昶亨相同之刑，尚屬無據。又被告之犯行客觀上不足以引起一般人同情，核無犯罪情狀顯可憫恕之情形，無從再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，均據本院敘述理由如前，上訴意旨請求依上開規定減輕其刑云云，難認有據。是被告執前詞提起上訴，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命屬戕害人身心之毒品，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟前述販賣犯行，所為誠屬不該，並參酌其素行、犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之次數、數量、所得利益、所生危害，暨其智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如附
主文所示之刑，並審酌被告所販賣犯行之時間、對象重疊性高，於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，就其所犯數罪為整體非難評價，爰定應執行刑如主文第2項所示。
三、沒收部分：
（一）被告行為後，刑法有關沒收之規定於104年12月30日修正公布，自105年7月1日施行，依修正後即現行刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，而無比較新舊法問題，應適用裁判時法即修正後刑法關於沒收之規定。又毒品危害防制條例第18條第1項、第19條於105年5月27日修正，並於同年7月1日施行，屬修正後沒收之特別規定，應優先適用。
（二）扣案如附表編號1至3所示供共犯葉昶亨為本案販賣第二級毒品所用之物，及扣案之如附表編號4所示甲基安非他命共21包，本應依法諭知沒收（銷燬），惟上開物品業因共犯葉昶亨販賣第二級毒品罪，經原審法院以105年度訴字第314號判決諭知沒收（銷燬），上訴後經本院以106年度179號判決駁回上訴確定，有上開判決書可稽（原審卷第61至84頁），且已經執行檢察官執行沒收（銷毀）完畢，有臺灣新北地方法院檢察署檢察官106年7月7日新北檢兆丁字第31232號扣押（沒收）物品處分命令可稽（本院卷第228、230頁）。是扣案如附表編號1至4所示之物已不存在，爰不予宣告沒收銷燬。
（三）被告於事實欄二中所持用以與共犯葉昶亨聯繫販賣毒品事宜之不詳行動電話，為供販賣第二級毒品所用之工具，然並未扣案，本院審酌自104年案發時迄今，已時隔3年餘，該物之單獨存在並不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。
（四）被告所犯2次販賣毒品犯行，均未實際取得犯罪所得，自無庸就毒品價金諭知沒收。
陸、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第28條、第25條第2項、第51條第5款規定，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官許智鈞提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中華民國108年5月16日
刑事第二十五庭審判長法官許宗和
法官文家倩法官顧正德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊佳鈴中華民國108年5月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────────────┬───────────┐│編號│物品名│備註│├──┼───────────────────┼───────────┤│1│扣案之甲行動電話1具（搭配門號0000-000-│共犯葉昶亨用以聯絡事實│││318號SIM卡1張）│欄一、二所示販賣第二級││││毒品罪所用之物。│├──┼───────────────────┼───────────┤│2│扣案之乙行動電話1具（搭配門號0000-000-│共犯葉昶亨用以聯絡事實│││916號SIM卡1張）│欄一所示販賣第二級毒品││││罪所用之物。│├──┼───────────────────┼───────────┤│3│扣案之電子磅秤1個、分裝袋10只│共犯葉昶亨用於事實欄一││││、二所示販賣第二級毒品││││罪所用之物。│├──┼───────────────────┼───────────┤│4│扣案之第二級毒品甲基安非他命21包（合計│其中4包為共犯葉昶亨於│││淨重33.9640公克，取樣0.1140公克鑑驗，│事實欄二所著手販賣之甲│││驗餘淨重33.8500公克，純質淨重33.9300│基安非他命，其餘17包則│││公克）│為本案販賣毒品所剩餘，││││均為本案查獲之第二級毒││││品。│└──┴───────────────────┴───────────┘