裁判字號：臺灣桃園地方法院107年簡上字第490號刑事判決
裁判日期：民國107年11月29日
裁判案由：竊盜
臺灣桃園地方法院刑事判決107年度簡上字第490號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告葉曉雯上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院中華民國107年8月6日所為107年度桃簡字第1534號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第11184號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
其餘上訴駁回。
事實及理由
一、檢察官上訴意旨略以：本案告訴人胡鈞沐具狀表示被告並未依據和解約定內容給付賠償金，顯見被告犯後態度不佳，原審量刑過輕，爰據告訴人之請求提起上訴，請求撤銷原判決，更為適法之判決。
二、上訴駁回部分：
（一）本案經本院合議庭審理結果，認原審以被告葉曉雯犯刑法第320條第1項之竊盜罪，量處拘役二十日，如易科罰金，以新臺幣（下同）一千元折算一日，核其認事、用法俱無違誤，量刑亦甚妥適，並無失出之處，自應予維持，並引用原審簡易判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。
（二）按刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。又按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。查原審業已審酌：被告不循正當途徑獲取所需，反企圖不勞而獲，恣意竊取他人之財物，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，應予非難，惟考量其犯後對其犯行坦承不諱，態度尚可，且被告已與被害人和解，其犯罪所生之危害已獲減輕，兼衡被告高職肄業之教育程度、以服務業為業、家庭經濟狀況小康及其所竊取物品之價值等一切情狀，方量處被告拘役二十日，如易科罰金，以一千元折算一日之刑。依此，足認原審所量處之刑與被告之犯罪情節非顯不相當，亦未逾越客觀上之適當性、相當性及必要性之比例原則，並無裁量濫用之情事，且確已審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，揆諸前揭說明，原審量刑既無瑕疵可指，本院對原審之職權行使，自當予以尊重。況且，被告已於本院審理當庭對告訴人道歉，告訴人復陳明「伊已收到和解書所載之一萬六千元賠償金」（見二審卷第30頁），是以告訴人及檢察官以「被告並未依據和解約定內容給付賠償金，顯見被告犯後態度不佳」云云，指謫原審量刑過輕，求為撤銷改判，自均不足採，檢察官此部分之上訴即為無理由，應予以駁回。
三、撤銷原判決關於沒收之部分：
（一）刑法修正後既認沒收不具刑罰性質，而係獨立之法律效果，即無所謂「主從刑不可分」原則之適用。又依刑事訴訟法第455條之27第1項「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」規定，可知本案判決與沒收判決兩者並非截然不可劃分。查本件檢察官係對本案部分（即罪刑部分）提起上訴，揆諸前揭規定，其上訴效力及於相關之沒收判決。從而，本件在本案部分及沒收部分均屬上訴範圍之情形下，原審判決僅沒收部分有所違誤，基於沒收之獨立性，本院自得在本案之罪刑部分上訴為無理由而予以駁回之時，單獨撤銷有違誤之沒收部分。
（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪，並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害，但若其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收。是以，刑法第38條之2第2項遂規定「犯罪所得之宣告或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」等旨。查本案被告所竊取之行動電話（廠牌：OPPO，型號：R11S）1具（含門號0000000000號SIM卡1張），固屬被告因本案犯罪所得之物，惟該行動電話之市價為一萬六千元，且被告業與告訴人成立和解，並依和解書約定悉數賠償給付予告訴人一萬六千元之事實，已據告訴人陳明在卷（見二審卷第30頁），是被告此部分犯罪所得實際上已經遭到剝奪，且告訴人之求償權亦已經全部獲得滿足，倘再就被告之犯罪所得予以宣告沒收或追徵，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，就此犯罪所得即「行動電話（廠牌：OPPO，型號：R11S）1具（含門號0000000000號SIM卡1張）」不予宣告沒收或追徵其價額。
原審未及審酌被告已如數賠償告訴人所受損害，被告之犯罪所得已經全部遭到剝奪，仍諭知沒收及追徵前揭之被告犯罪所得，於法自有未洽，此部分雖未據上訴人指謫，然原判決既有上開違誤，仍應由本院逕行將原判決關於沒收之部分予以撤銷。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第373條，判決如主文。
五、本案經檢察官劉韋宏聲請簡易判決處刑及提起上訴，檢察官鄧瑋琪到庭執行職務。
中華民國107年11月29日
刑事第十六庭審判長法官劉家祥（主辦）
法官游紅桃法官黃柏嘉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李玉華中華民國107年11月29日