裁判字號：臺灣新北地方法院93年勞訴字第60號民事判決
裁判日期：民國94年03月10日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣板橋地方法院民事判決93年度勞訴字第60號原告乙○○訴訟代理人 黃銀河 律師被告源順起重工程有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人戊○○
之2號 連耀霖 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國94年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣肆拾萬壹仟零參拾伍元，及自民國九十三年三月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新台幣肆拾萬元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴請求被告給付新台幣（下同）724,854元，嗣於起訴後變更訴請被告給付848,839元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日之法定遲延利息，係擴張應受判決事項之聲明，核無不合。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告自民國86年10月16日起任職被告公司，92年10月17日被告突然公告請假扣薪規定，原告告知此顯違反勞動基準法（下稱勞基法）及勞工請假規則之相關規定，被告即告知公司並不適用勞基法，如要依循本法請原告另謀有本法適用之工作，且同日起並將原告打卡收走、曳引車鑰匙拿走，致原告無法從事勞務相關工作，被告行為明顯違反勞動契約或勞工法令致有損勞工權益之虞者之規定，故原告於92年10月23日依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造勞動契約。又原告自受僱於被告公司起共6年期間，不因被告公司係以長泰起重有限公司名義或以源順起重有限公司名義幫原告加入勞工保險而有所不同，因原告自始至終工作地點、工作內容、工作時間均相同，亦皆由同一僱主及主管指揮，故原告自始至終均事實上從事勞務於被告，而勞工保險投保單位係誰，此係被告公司或為了節稅等內部作業，原告根本無從得知，此事實並經證人丁○○結證在卷，故被告辯稱原告89年11月2日才受僱於被告公司，依法洵屬無據。
爰依勞基準法第14條第4項準用17條規定請求發給相當於6個月平均工資之資遣費，而原告之平均工資為1,947元，是被告應給付原告資遣費350,460元。㈡原告在被告公司繼續工作滿6年，惟期間內被告皆未給予特別休假，依勞動基準法第38條原告應有特別休假87年7天、88年7天、89年10天、90年10天、91年14天、92年14天，共計62天，以原告平均工資1,947元計算，爰依法請求被告給付特別休假未休之工資120,714元。㈢依勞基法第36條規定：「勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假日」，亦即每月應有例假日4天；再依勞基法第40條但書規定：「停止假期之工資應加倍發給，並應於事後補假休息」。查被告公司每月僅有3天例假，且均未有補假及加發薪資，依原告工作滿6年計，爰依前揭法條請求被告給付共72日例假未休之工資計280,368元。㈣再依勞基法第37條規定：「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日均應休假」。查原告86年進入被告公司上班後，自90年起被告即未依上開規定給予原告休假，計有23天，是依勞基法第40條但書規定，請求被告給付法定休假未休之工資89,562元。㈤又原告於92年8月11日發生職災，依原告發生事故當月起前3個月實際薪資平均為62,840元，投保金額應為42,000元，經計算後原告原可請領之勞保傷病補助12,740元，詎被告竟以多報少，投保薪資僅16,500元，致被告向勞工保險局（下稱勞保局）請求之傷害補償金額僅有5,005元，短少7,735元，是就該部分差額，依法請求被告賠償。㈥綜上，爰依勞動契約之法律關係，請求被告給付上開資遣費、特別休假、例假日、法定休假未休之工資及短報薪資所受應領傷害補償差額之損失共計848,839元及法定遲延利息等情。並聲明：①被告應給付原告848,839元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之按年息百分之五計算之利息。②願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告係自89年11月2日始受僱於被告公司，在此之前原告係受僱於第三人長泰起重有限公司，此有原告提出之扣繳憑單及勞保投保明細表可證。長泰起重有限公司結束營業後，原告方受僱於被告公司，此為原告所明知，且被告公司每月均給工資，並有交付原告扣繳憑單，原告亦有勞保卡、健保卡，豈能諉為不知受僱於何家公司？㈡被告公司92年10月17日之公告，並未違反勞基法。該公告內容為：「
一、即日起，凡請假（含曠職）者，除無全勤獎金外，另加扣工作獎金10%/天。二、下班時間以下午17:00以後為準，離開時必先告知，不得早退，否則視同曠職。三、遲到累計逾四小時者，另計請假半天」，被告公司為上開公告，實係因為有少數一、兩位員工，常無故請事假，往往因當日被告公司業務繁忙，造成被告公司人員調度上之困擾，而且如對請事假者，仍舊發給工作獎金，對於其他勤奮工作之員工顯不公平，因此被告公司乃發布上開公告，針對無故請事假者，不發給全勤獎金，另每天扣工作獎金百分之十，亦屬合理。另公告第二項明定下班時間，不得早退。第三項公告遲到累計逾四小時者，另計請假半天。此二項公告均係關於員工應遵守上下班時間之規定，本為員工應盡之義務，亦無違反勞動基準法之可言。更何況被告公司僅係公告，尚未執行，根本無違反勞基法之問題。㈢被告從未告知原告公司不適用勞基法，如要依循勞基法請原告另謀適用勞基法之工作等語。被告公司於92年10月17日為前揭公告，翌日原告向被告提出請事假，被告因當日業務繁忙需趕工，而未准假，請原告改日再請假，原告即因而忿忿不平，大聲向被告訴訟代理人戊○○咆哮，旋即不管被告是否准假，即擅自離開工作崗位，離開前當眾向被告公司為辭職之表示，要求被告公司把薪水算一算，即行離去，此有證人 吳文泉 之證詞可證。原告既表明要離職，要求被告把薪水算一算，被告乃將原告之出勤卡取出，計算應給付原告之薪津。另曳引車之鑰匙一向掛在被告公司貨櫃屋門後打卡鐘旁，被告並未取走。原告表明離職之後數日內固曾至被告公司，惟並未工作，靜坐於其所有自小客車上，等待被告公司計算發給薪水。迨至92年10月27日起，原告連續曠職3日，被告乃依勞基法之規定，終止勞動契約。因此本件原告自動辭職在先，復因連續曠職3日，經被告依法終止勞動契約。㈣原告請求被告給付之各項金額，被告分述駁斥如后：⑴資遣費部分：原告係自動表示離職在先，復自92年10月27日起連續曠職3日以上，經被告依法終止勞動契約，原告自無資遣費可資請求。再者原告準備書狀附表記載之平均工資，亦不正確。依原告所提薪資表，有應扣款者，原告並未扣減。原告以實際工作之日數計算平均工資，於法不合。再者，92年8月被告身體受傷，醫療期間，被告照給薪資，原告以18日計算，亦有違誤。⑵特別休假部分：原告在被告公司工作期間，有請特別休假，如未休足被告公司亦會發給工作獎金或全勤獎金及其他津貼。⑶例假日部分：被告公司均按勞基法規定，每7日有1日休息，例假日通常為每週之星期日。被告公司因經營運輸業，車輛需定期保養，因此於每月第1個星期日，司機至公司保養汽車，在保養之數小時，被告另加給1,000元加班費，薪資表上之「保安」1,000元，即為此項金額。原告自不得再請求此部分之金額。⑷法定休假部分：被告公司均依勞基法之規定，於紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日均予勞工休假，業據證人證述屬實，原告之主張並非事實。⑸勞保補差額部分：原告在被告公司服務期間，日薪為470元，再視工作情況發給獎金，其性質應屬加班費，必須實際工作才有加班費，非屬一般經常性給予。被告公司為原告以月投保額165,000元，並未以多報少等語資為抗辯。
並聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回；②如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院茲就原告請求被告給付資遣費、特別休假、例假日、法定休假未休之工資及短報薪資所受應領傷害補償差額之損失，是否有理，分敘如下：
（一）資遣費部分：按「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款定有明文。原告主張被告於92年10月17日公告之工作規則第1項，經原告提出上開規定違反勞基法及勞工請假規則之相關規定後，被告即將原告打卡收走、曳引車鑰匙拿走，致原告無法從事勞務相關工作，被告行為明顯違反勞動契約或勞工法令致有損勞工權益之虞者，原告得依勞基法第14條第1項第6款規定，終止勞動契約等情，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。
㈠按「雇主不得因勞工請婚假、喪假、公傷病假及公假，扣
發全勤獎金」，勞工請假規則第9條定有明文。揆諸該條文之立法目的，係基於上開假期乃符合社會常情所必需之休假，且勞工在上開假期時，雇主仍需依勞工請假規則之規定照給工資，為避免雇主以扣發全勤獎金之方式，剝奪勞工之婚、喪、公傷病、公假之權益，故有該條之規定。
查：①本件被告於92年10月17日公告之工作則第一項內容：「即日起，凡請假（含曠職）者，除無全勤獎金外，另加扣工作獎金10%/天」，並未將請婚、喪、公傷病及公假除外，顯已違反勞工請假規則第9條之規定，且加扣工作獎金部分，更使勞工因上開工作規則之內容而怯於請假，有違反勞基法第43條賦與勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假之權益。②復參佐證人丁○○於本院93年11月22日到庭證稱：「．．．原告與被告公司的被告訴訟代理人戊○○發生爭執，好像是因為被告公司的公告，細節我不清楚，但我有聽到被告訴訟代理人戊○○說：原告要做就做，不然就離職。發生上開事情後，原告有繼續上班，但被告公司將原告原來掛在辦公室的車鑰匙收走，上下班的卡片也收走，但原告仍繼續上班，直到當周的週六，原告就說因為被告不讓原告出車，所以原告就離職」等語、證人甲○○證稱：「（問：證人是否知道原告有一天與被告訴訟代理人戊○○吵架的事？）有聽到在吵架，但內容不清楚」、「（問：有無聽到被告訴訟代理人戊○○叫原告不要來上班？）有，是吵架那天」、「（問：是否知道被告公司將原告的車鑰匙及打卡片拿走？）知道，因為當天被告訴訟代理人戊○○將原告的車鑰匙給我，要我開那部車出車，之後我也是用那部車出車」等語、證人吳文泉證稱：「（問：是否知道兩人吵架的原因？）因為那個月原告每個周六都有請假，被告公司又發了系爭公告，所以原告就與被告訴訟代理人戊○○發生爭執」等語，可知被告有執意執行該公告之行為，是被告上開公告之工作規則明顯違反勞工法令，且致有損害勞工權益之虞。
㈡又終止契約應向他方當事人以意思表示為之；對話人為意
思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力。非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知到達相對人時，發生效力；民法第263、94、95條分別定有明文。原告於92年10月23日以存證信函，寄掛號信件予被告表示終止兩造勞動契約之事實，業據其提出存證信函及掛號執據為證，並為被告所不爭執，足見原告於93年10月17日知悉被告公告之工作規則有違反勞基法第14條第1項第6款之事由時，即於30日內為終止勞動契約之意思表示，符合前揭法條終止契約應於30日內為之規定，故本件雙方之勞動契約已合法終止。被告雖辯稱原告自92年10月27日起連續曠工3日，業經被告同年月30日以原告曠工達3日以上為由解僱云云，因被告既有上開違反勞基法原告得終止勞動契約之事由存在，並早於同年10月23日即已終止契約，是被告前揭所辯，自無足採。
㈢按「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工
資遣費：一在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計」、「第十七條規定於本條終止契約準用之」、「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期日之總日數所得之金額」，勞基法第17條、第14條第2項、第2條第4款定有明文。查：①原告主張其自86年10月16日起即任職被告公司乙節，
為被告所否認，並辯稱：原告係自89年11月2日起始任職被告公司等語。而依原告提出之勞工保險被保險人投保資料表固顯示原告自86年10月16日至89年11月2日之投保單位為長泰起重有限公司（下稱長泰公司），89年11月2日後投保單位始為被告。惟參諸證人丁○○到庭證稱：「（問：證人何時任職被告公司？）是89年」、「（問：證人進入被告公司以何名義投保？）長泰公司，不知何時變為被告公司」、「（問：證人工作地點、工作性質有無變更？）沒有變更，92、93年是受被告訴訟代理人戊○○指揮，之前是被告訴訟代理人的哥哥即被告法定代理人丙○○指揮調度」等語，及卷附長泰公司設立登記事項卡、被告公司變更登記表所示兩公司所在地均在台北縣三重市○○街○○○巷○號1樓，且部分股東相同等情，足認原告主張其自86年10月起即在同一工作地點工作，且工作性質相同，並由同一主管指揮之事實，應信為真。至於89年11月2日原告之投保單位由長泰公司變更為被告公司部分，實際上應認為乃原告原任職之事業單位改組或轉讓，依勞基法第20條：「事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第十六條規定期間預告終止契約，並應依第十七條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認」之規定，原告主張工作年資應自86年10月16日起算，核屬有據。
②原告於92年10月22日離職前6個月即92年10月至91年4
月之薪資總額分別為36,540元、57,040元、30,940元、63,340元、59,040元、66,100元、59,110元之事實，業據其提出薪資明細表為證，並為被告所不爭執，堪信為真正，然被告對於上開薪資明細辯稱：除底薪、出車、晚勤、單人出車、保安應計為工資外，工作獎金是端午節、中秋節、年終獎金於每月發放；全勤即當月全勤獎金；其他津貼為特別休假未休所給之加班費；交通津貼為被告補貼員工通勤之津貼云云。按「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」，勞基法第2條第3款定有明文，經參佐證人丁○○證稱：「底薪依照年資、出車獎金是有出車就加發250元、工作獎金是出車趟數及約定給付的每趟報酬來計算，以月結、全勤獎金2,
000元，但不能有遲到早退或請假」、「晚勤津貼是加班費，我要更正之前陳述出車獎金部分，實際上應該是
250元再加上500元，故出車獎金是750元，但被告會再給100元以交通津貼名義」等語、證人吳文泉證稱：
「交通津貼是有上班就給100元」等語，及依原告提出之薪資明細表顯示其他津貼部分為每月固定之經常性給付，且被告復未能舉證證明上開獎金、津貼名目係與工作對價無關，屬臨時性、恩惠性給與之具體事證等情，本院認除全勤獎金依常情屬對勞工鼓勵性質之恩惠性給與而非屬勞工工作之對價外，其餘名目的津貼、獎金等應為工資之一部。
③依此計算後被上訴人之平均工資為1,725元【計算式：
(34,540+55,040+28,940+61,340+57,040+64,100+9,518=310,518）÷180(自91年4月5日計至92年10月22日止共180天)＝1,725元以下四捨五入】，以原告之年資計算，其得請求之資遣費為6個月，故原告可請求之資遣費為310,500元【計算式：1,725x30x6＝310,500】。
（二）特別休假部分：按勞動基準法第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一年以上三年未滿者七日。三年以上五年未滿者十日。五年以上十年未滿者十四日。十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止」；勞動基準法施行細則第24條復規定：「本法第三十八條之特別休假，依左列規定：三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休而未休之日數，雇主應發給工資」。查：
㈠本件原告主張其任職被告公司期間，被告並未給予特別
休假之事實，為被告所否認，並辯稱：原告的特休假有的有休假，有的沒休，如未休足，被告公司亦會發給工作獎金或全勤獎金及其他津貼云云，然證人丁○○到庭證稱：「（被告公司有無特別休假？）沒有，沒有來底薪還要再扣錢，其他部分就沒有錢了」、「（問：被告公司有無告知特別休假？）沒有，只有休週日及國定假日」等語，經核與原告提出之薪資明細表所示原告於請假時有遭扣底薪之事實相符，堪認原告主張被告並未給予特別休假等情為真實。至證人吳文泉雖證稱：「其他獎金3000元是補助特別休假不休假的錢」等語，但從其另證稱：「（問：其他津貼是否從上班開始就有？）是，從第一年就有，有時三千，有時五千，每月不固定」等語，可知被告支付勞工之「其他津貼」係每月經常性之給付，而與勞動基準法施行細則第24條所定之給付無關，是被告據而抗辯：如未休足，被告公司亦會發給工作獎金或全勤獎金及其他津貼云云，顯不足採。是原告主張被告應給付其任職期間特休假應休未休之工資乙節，洵屬有據。
㈡再按特休假係為雇主維護勞工健康，增進勞工生活品質
及工作效率之一種激勵性福利措施，若勞工已離職，雇主則無給與該權利之必要，因此之前一年度之工作年資，只是取得下一年度特休權之條件，而特休權之是否實現，尚須視下一年度的勞動契約是否仍存在而定。本件原告自86年10月16日至87年10月15日止工作滿1年，故88年度得有7日特休假；自87年10月16日至88年10月15日止工作滿2年，故89年度有7日特休假；自88年10月16日至89年10月15日工作滿3年，故90年度有10日特休假；自89年10月16日至90年10月15日工作滿4年，故91年度有10日特休假；自90年10月16日至91年10月15日工作滿5年，故92年度有14日特休假；自91年10月16日至92年10月15日工作滿6年，故93年度應有14日特休假，但兩造勞動契約既於92年10月23日終止，其於93年度之特休假即無從實現，是原告93年度之特休假請求權應於離職時消滅。因此，原告得請求之特休假未休之日數為88年度7日、89年度7日、90年度10日、91年度10日、92年度14日共48日。再特休假應休未休之工資以原告之平均工資計算，為被告所不爭執，而原告平均工資為1,725元，故其得請求之特休假應休未休之工資為82,800元（1,725x48=82,800）。
（三）例假日部分：原告主張依勞基法第36條規定：勞工每七日至少應有一日之休息，惟被告公司每月僅有三天假，依勞基法第40條但書規定，停止假期之工資應加倍發給，並應事後補假休息，但被告均未有補假及加發工資乙節，已為被告所否認。而經訊之證人丁○○證稱：「之前是每月第一個週日司機要到被告公司保養車子，但從今年初開始一周休一天」、「（問：若週日到被告公司保養車子，是否另有保安費1,000元？）有，聽以前司機這是每個月第一個週日保養車子的費用」等語，可知被告公司在92年底前每月第一個週日固仍需雇用之勞工至被告公司為保養車子之工作，但被告對勞工於例假日工作已另支付1,000元工資，並參酌原告底薪1日為470元之事實，堪認被告因認每月有保養車輛之必要而要求原告於每月第一個假日到公司為保養工作後，已依法於該月加倍發給停止假期之工資，是原告請求被告再發給於例假日工作之工資，並無理由。
（四）法定休假部分：原告主張其自進入被告公司上班後，自90年起被告即未依勞基法第37條規定給予原告休假，計有23天乙節，已為被告所否認，且證人丁○○證稱：「有休週日及國定假日」等語，核與證人甲○○證稱：「國定假日都有休」等語相符，堪認原告上開主張與事實不合，其據而請求被告給付法定休假未休之工資，自非有據。
（五）投保薪資差額之損失部分：原告主張其於92年8月11日發生職業傷害，依原告發生事故當月起前3個月實際薪資平均為62,840元計算，投保金額為42,000元，是原告原可請領之勞保傷病補助應為12,740元，詎被告竟以多報少，投保薪資僅16,500元，致被告向勞保局請求之傷害補償金額僅有5,005元，短少7,735元乙節，被告雖對原告因職業傷害向勞保局請求之補償費為5,005元之事實不爭執，但否認有將原告投保薪資以多報少之情事。
㈠按為保障勞工生活、促進社會安全，勞工之雇主、所屬
團體或所屬機構為勞工保險之投保單位，應為其所屬勞工，按勞工之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人即勞工保險局申報薪資，辦理投保手續，勞工保險條例第1條、第10條、第14條定有明文。準此，被告即有為原告按其月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向勞工保險局申報薪資，辦理投保之義務。又其中所謂月薪資總額依勞工保險條例施行細則第32條第1項前段規定，以勞動基準法第2條第第3款規定之工資為準，至其名目為何尚非主要判斷依據，須就其給付之本質以為認定。經查本件被告給付薪資明細表確成一定之規則性，且除全勤獎金外被告又不能舉證證明期間給付薪資有特別恩給之具體事由，或該薪資中包括臨時起意且與工作無關之給與，已如前述，是與勞動基準法施行細則第10條所列各款之排除於「經常性給與」之外之給與均非該當，依法此等給付要屬經常性給與之範疇，且為勞工主觀上認為薪資之一部份，均應併入工資中。查：原告於職災事故發生前3個月之工資為92年7月61,340元、92年6月57,040元、92年5月64,100元，故最近
3個月平均薪資為60,826元，投保薪資依分級表規定應為42,000元，被告僅申報投保薪165,000元，有投保資料表在卷可稽，是被告有將原告投保薪資以多報少之事實甚明。
㈡按投保單位違背勞工保險條例規定，將投保薪資金額以
多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處以二倍罰鍰，勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，勞工保險條例第72條第2項定有明文。原告主張以被告以原告底薪申報，數額自有短少，依上開規定請求被告賠償其短報薪資所受應領職業傷害給付差額之損失，核有理由。再勞工保險條例第36條規定：「職業傷害補償費及職業病補償費，均按被保險人均月投薪資百分之七十發給」，經計算後，原告本得向勞保局請領補償費12,740元（42,000x70%/30X13)，今因被告以多報少，僅以月平均工資165,000元申報，是原告得向被告請求之差額補償為7,735元（12,740－5,005<165,000x70%/30X13>＝7,735）。
（六）綜上所述，原告得向被告請求給付金額為資遣費310,500元、特休假應休未休之工資82,800元及投保薪資差額之損失7,735元，共計401,035元。
四、從而，原告依據勞動契約之法律關係，請求被告給付401,03
5元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年3月10日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。
五、兩造 陳明 願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，係判決命為500,000元以下之給付，應依職權宣告假執行，本無甭聲請供擔保宣告假執行，至被告聲請免於假執行部分，核合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額准許之；原告敗訴部分，其假執行之聲請則失所附麗，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如
主文。中華民國94年3月10日
民事第二庭法官古秋菊以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年3月10日
書記官王政煌