臺灣高等法院刑事判決
114年度上易字第1453號
上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官歐蕙甄
被告林志銘
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國114年4月14日所為114年度審易字第346號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第63657號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣新北地方法院。
理 由
壹、檢察官起訴意旨略以：
被告林志銘明知海洛因是毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定的第一級毒品，仍基於持有第一級毒品的犯意，於民國111年3月23日19時至20時左右，在新北市五股區民義路1段的陸光社區附近，由綽號「 小明 」的「 韓秋明 」男子，寄放海洛因1包而持有之。嗣於111年3月25日21時50分，為警在臺北市萬華區環河南路2段與桂林路口查獲，並扣得前述海洛因1包(驗前淨重：0.8230公克、驗餘淨重：0.8211公克)。綜上，檢察官認為被告所為，是犯毒品危害防制條例第11條第1項的持有第一級毒品罪嫌。
貳、原審判決意旨略以：
一、被告雖於111年3月25日持有海洛因1包遭查獲，但被告在111年3月25日21時50分左右為警查獲持有第一級毒品犯行時，「同時」為警查扣他於同日20時左右在臺北市萬華區的青年公園內，向真實姓名、年籍不詳的男網友以新臺幣（下同）3萬2,000元購得第二級毒品甲基安非他命14包、大麻1包、吸食器1組、磅秤1個，經警於111年3月26日2時20分採集他的尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命、大麻代謝物陽性反應。再者，被告於本案前，曾因：①於112年2月19日0時24分許為警採尿時起回溯96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式施用甲基安非他命1次；②於112年2月21日中午某時，在桃園市○○區○○○路000巷00號地下室施用甲基安非他命1次。被告所犯前述2案，經臺灣新北地方檢察署（以下簡稱新北地檢署）檢察官以112年度聲觀字第506號、112年度毒偵字第1171與1952號，向本院聲請觀察、勒戒，並經本院以112年度毒聲字第611號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，於113年3月13日入所執行，113年4月15日執行完畢出所。又被告於本案施用毒品的時間，因為是於前述①、②案件觀察、勒戒執行完畢前所犯，前述①、②案件及本案施用毒品案件，一併由新北地檢署檢察官以113年度毒偵緝字第266與267號、113年度撤緩毒偵緝字24與25號為不起訴處分確定。
二、本院審酌被告雖於不同時間取得前述扣案的第一級毒品海洛因1包及第二級毒品甲基安非他命14包、大麻1包等物而加以持有，但是於111年3月25日21時50分遭警「同時」查獲，應認被告是以一個持有行為，同時持有第一級毒品及第二級毒品。被告所為，自屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯，本應論以一持有第一級毒品罪；但被告持有第二級毒品的低度行為，已經本案施用第二級毒品的高度行為所吸收，不另論罪。又被告施用第二級毒品部分，因為是於前述①、②案件觀察、勒戒執行完畢前所犯，並已經檢察官為不起訴處分確定。由此可知，前述施用第二級毒品罪（包含持有第二級毒品罪的低度行為）不起訴處分的效力，自然及於前述持有第一級毒品罪部分。亦即，被告既然是屬同時、同地的持有行為，自為前述不起訴處分效力所及。是以，檢察官逕對被告本件持有第一級毒品犯行另行簽分案件，進而對同一案件為重行起訴，其程序即違背規定，且無從補正，爰不經言詞辯論，逕為不受理判決。
參、原審諭知不受理判決不當時，第二審得將該案件發回原審：
刑事訴訟法第369條第1項規定：「第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院。」再者，刑事訴訟法第260條規定：「不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有下列情形之一，不得對於同一案件再行起訴：一、發現新事實或新證據者。二、有第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形者。」本條文所指的「同一案件」，是指被告與犯罪事實均屬相同者而言，亦即指事實上同一的案件，而不包括連續犯、牽連犯的法律上同一案件在內；裁判上一罪案件的一部分，經檢察官以行為不罰為不起訴處分者，即與其他部分不生裁判上一罪關係，自非刑事訴訟法第260條所稱的同一案件，檢察官就未經不起訴處分的其他部分，仍得再行起訴，並不受前述法條的限制（最高法院92年度台上字第521號刑事判決、93年度台上字第6053號刑事判決同此意旨）。由此可知，關於裁判上一罪案件（如想像競合犯、接續犯、結合犯等）其全部犯罪事實已經偵查終結為不起訴處分、緩起訴確定者，雖不得再行起訴，而應受本條款的拘束；但其僅一部犯罪事實為不起訴處分，如以行為不罰或犯罪嫌疑不足等理由者，既認其犯罪行為不成立，則其他未經不起訴的部分，自得另行起訴。因未經不起訴部分既為該一部不起訴處分所未論列，即與其他部分（不起訴部分），不生裁判上一罪的關係，則嗣後發現任何足認其（未經不起訴部分）有犯罪嫌疑的事實及證據，自得由檢察官提起公訴。又刑法上所謂的「吸收犯」，是指某罪所規定的構成要件，為他罪的構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有的低度行為，當然為高度的施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪。然而，如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品的行為與施用毒品間即無高低度行為的關係可言，自不生吸收犯的問題（最高法院90年度台非字第174號、101年度台上字第5858號刑事判決同此意旨）。是以，如檢察官就沒有吸收關係、不生裁判上一罪關係的部分另行起訴，原審判決卻誤認為原先的不起訴效力所及，而為公訴不受理判決，於法即有違誤，則依照前述刑事訴訟法第369條第1項但書規定，第二審法院應撤銷之，並得以判決將該案件發回原審法院。
肆、本件檢察官起訴被告持有第一級毒品的犯行，並非原不起訴效力所及，原審諭知公訴不受理判決，於法核有違誤，本院自應予以撤銷之，並將該案件發回原審法院：
一、被告基於持有第一級毒品的犯意，於111年3月23日19時至20時在新北市五股區民義路1段的陸光社區附近，由綽號「小明」的「韓秋明」男子寄放海洛因1包而持有之。嗣於111年3月25日21時50分為警在臺北市萬華區環河南路2段與桂林路口查獲，並扣得前述海洛因1包(驗前淨重：0.8230公克、驗餘淨重：0.8211公克)。又被告於前述時間為警查獲持有第一級毒品犯行時，「同時」為警查扣他於同日20時左右在臺北市萬華區的青年公園內，向真實姓名、年籍不詳的男網友以3萬2,000元購得第二級毒品甲基安非他命14包、大麻1包等物，經警於111年3月26日2時20分採集他的尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命、大麻代謝物陽性反應。再者，被告於本案前，曾因：①於112年2月19日0時24分左右為警採尿時起回溯96小時內某時，在不詳地點以不詳方式，施用甲基安非他命1次；②於112年2月21日中午某時，在桃園市○○區○○○路000巷00號地下室施用甲基安非他命1次。被告所犯前述2案，經新北地檢署檢察官以112年度聲觀字第506號、112年度毒偵字第1171與1952號，向原審聲請觀察、勒戒，並經原審以112年度毒聲字第611號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，於113年3月13日入所執行，113年4月15日執行完畢出所。另被告於本案施用毒品的時間，是於前述①、②案件觀察、勒戒執行完畢前所犯，前述①、②案件及本件施用毒品案件，一併由新北地檢署檢察官以113年度毒偵緝字第266與267號、113年度撤緩毒偵緝字24與25號為不起訴處分確定。以上事情，這有交通部民用航空局航空醫務中心111年4月8日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、觀察勒戒聲請書、不起訴處分書及法院前案紀錄表等件在卷可證，並有海洛因1包扣案可佐，且為被告所不爭執，這部分事實可以認定。
二、被告於警詢、偵訊時供稱：警方所查扣的毒品之中，只有大麻及安非他命是我的，這是我於111年3月25日2時左右向網友購買，購買時有試抽；至於扣案海洛因不是我的，是111年3月23日19至20時左右，綽號「小明」之「韓秋明」借放在我這裡的，我沒施用「韓秋明」借放在我這裡的海洛因等語（111年度毒偵字第987號卷第15、90頁）。而經警於111年3月26日2時20分採集被告的尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命、大麻代謝物陽性反應，嗎啡、可待因則為陰性反應等情，這有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：159837）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111年4月8日濫用藥物檢驗報告等件附卷可稽（同上毒偵卷第135、137頁）。由此可知，扣案海洛因並非被告所有，而是綽號「小明」之「韓秋明」所借放，且被告並未施用海洛因，才會出現尿液中呈現嗎啡、可待因陰性反應，則依照前述規定及說明所示，被告施用第二級毒品甲基安非他命及大麻的犯行，與他持有第一級毒品海洛因犯行的構成要件實屬二事，亦即被告持有第一級毒品海洛因的犯行部分尚未經檢察官為不起訴處分，即與前述施用第二級毒品甲基安非他命、大麻的犯行為不起訴處分部分，不生全部與一部的關係。是以，如檢察官就被告持有第一級毒品海洛因部分經偵查結果，認為應提起公訴者，依照前述規定及說明所示，自得提起公訴。
伍、結論：
綜上所述，本件檢察官起訴被告持有第一級毒品的犯行，並非新北地檢署檢察官113年度毒偵緝字第266與267號、113年度撤緩毒偵緝字24與25號不起訴效力所及。原審誤認被告持有第一級毒品海洛因為前述不起訴處分效力所及，而為公訴不受理判決，於法核有違誤。是以，檢察官上訴指摘原審判決不當，為有理由，為兼顧當事人審級利益，爰依刑事訴訟法第372條規定，不經言詞辯論，逕將原判決撤銷發回原審法院更為適法裁判。
陸、適用的法律：
刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條。
中 華 民 國 114 年 8 月 5 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 文家倩
法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邵佩均
中 華 民 國 114 年 8 月 5 日