裁判字號：臺灣臺北地方法院102年國字第58號民事判決
裁判日期：民國105年01月13日
裁判案由：國家賠償
臺灣臺北地方法院民事判決102年度國字第58號原告 閻崇楠 訴訟代理人 侯冠全 律師原告李 杜彩芳
杜秋菊 杜彩菊 閻香桃 閻仙娥 閻嬌娥 閻國珍 被告國防部法定代理人 高廣圻 訴訟代理人 林銘煌
趙伯寅 胡耀仁 陳彥幃 上列當事人間請求國家賠償事件，本院於104年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾萬伍仟捌佰貳拾陸元。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣伍拾陸萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告之法定代理人原為「嚴明」，於本院訴訟程序進行中變更為「高廣圻」，有總統府秘書長 華總一 禮字第00000000000號錄令通知在卷可稽（見本院卷一第297頁）。並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第296頁），經核與民事訴訟法第175條第1項、第176條之規定相符，應予准許。
二、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項及第11條第1項分別定有明文。經查，原告主張被告應負國家賠償責任，於民國102年5月23日向被告提出請求，經被告於102年12月9日拒絕所請，有被告102年賠議字第13號拒絕賠償理由書在卷可稽（見本院卷一第126-127頁），足認原告起訴時已履行前揭前置程序。
三、本件原告 李杜彩芳 、杜秋菊、杜彩菊、閻香桃、閻仙娥、閻嬌娥、閻國珍均經合法通知且均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
四、本件原告起訴請求被告應給付原告及其餘閻 張玉鳳 繼承人新臺幣（下同）170萬5826元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於103年6月17日準備期日減縮為被告應給付原告及其餘閻張玉鳳繼承人170萬5826元（見本院卷一第109-16頁）。再於104年8月17日準備期日更正聲明為被告應給付原告170萬5826元（見本院卷二第22頁），核與民事訴訟法第255條第1項第3款、第5款規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告閻崇楠之姐 閻獻君 於民國45年間在被告所屬軍事情報局
（下稱軍情局）執行任務，經前聯合勤務總司令部留守業務署（下稱聯勤留守署）以87年12月10日（87）密球字第11797號函（下稱87年12月10日函）副知原告閻崇楠之母閻張玉鳳，閻獻君已於76年5月19日在特區作戰死亡，經被告以國陸撫字第BA8446號撫卹令，核准給予一次卹金新臺幣（下同）110萬3810元，年撫金8萬9845元，給卹年限終身；惟閻張玉鳳對87年12月10日函不服，訴經被告以88年3月29日（88）鎔鉑字第4356號訴願決定，將87年12月10日函撤銷。被告所屬後備司令部（下稱後令部）所轄留守署嗣以88年6月14日（88）密球字第5768號書函（下稱88年6月14日函）通知閻張玉鳳，更正閻獻君視同作戰死亡時間為56年2月1日，並依當時之軍人撫卹條例重新核算其一次撫卹金及年撫金，然仍與87年12月10日函之核卹金額相符；閻張玉鳳猶不服，訴經被告以88年10月19日（88）鎔鉑字第15302號訴願決定將88年6月14日函撤銷。其後，後令部所轄留守署復以89年1月3日（89）密球字第00069號書函（下稱89年1月3日函）通知閻張玉鳳，其依56年5月11日公布之軍人撫卹條例規定與標準核卹，對閻張玉鳳之權益並無損害等語，閻張玉鳳對89年1月3日函循序提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂向臺北高等行政法院提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以89年度訴字第3139號判決再訴願決定、訴願決定及89年1月3日函均撤銷，並責令被告所屬後令部查明閻獻君究於何時死亡後，另為適法之撫卹金處分。閻張玉鳳自上開判決確定至96年1月10日過世前，曾多次申請被告重為撫卹，原告閻崇楠於閻張玉鳳逝世後，亦多次向被告申請續行辦理撫卹金處分，惟均未獲置理。嗣被告所屬軍情局於96年4月27日以劍支字第0000000000號函，向後令部留守業務處報告閻獻君於87年2月17日失蹤，並經被告據以發布96年7月24日 徑玟 字第0000000000號失蹤通報令，軍情局復以96年7月30日劍支字第0000000000號函，向後令部留守業務處為閻獻君88年2月17日死亡之傷亡報告，被告再於96年9月4日發布徑玟字第0000000000號令，更正閻獻君死亡日期為88年2月17日，然就原告申請應續行辦理撫卹金處分，被告所屬後令部則未為准駁，並於96年8月30日徑玟字第0000000000號函回覆（下稱96年8月30日函），表示依司法院字第1598號解釋原文，遺族卹金，非亡故者遺產，本案無法依繼承處理。經原告提起訴願、行政訴訟後，臺北高等行政法院於99年10月7日以97年度訴字第1885號判決，撤銷96年8月30日函及訴願決定，且命被告所屬後令部應作成補發撫卹金差額遺產318萬9083元，並由原告閻崇楠及其餘閻張玉鳳繼承人受領之行政處分，復經最高行政法院於100年8月31日以100年度判字第1513號判決確定。
被告遲至於100年11月22日才補發撫卹金差額318萬9083元予原告。
㈡被告先於臺北高等行政法院89年度訴字第3139號案件審理中
，偽稱無「特區工作人員失事失聯後報部發布失蹤通報作業要點」（下稱特區失蹤通報要點）規定，以供審酌確認閻獻君失蹤時間；被告所屬軍情局復於臺灣板橋地方法院死亡宣告程序中，再次偽稱無特區失蹤通報要點供法院審酌閻獻君失蹤時點，被告連續故意隱匿敵後工作人員失蹤依據之行為，嚴重影響原告之權利。被告所屬後令部又於原告請求繼承閻張玉鳳遺產之行政處分時，故意錯誤引用司法院字第1598號解釋文，函覆原告無法依繼承辦理，致原告須於97年7月20日向臺北高等行政法院起訴，經判決確認原告有請求撫卹金差額權利後，被告遲至100年11月22日始給付撫卹金差額，被告係為給付遲延。另被告所屬軍情局於87年3月19日向聯勤留守署報請失蹤之後，被告本應依據74年1月1日實施之特區失蹤通報要點及86年1月1日施行之軍人撫卹條例（下稱86年撫卹條例），認定閻獻君於87年2月17日失蹤，並於閻獻君失蹤滿一年而查無下落時，即88年2月17日依作戰死亡辦理撫卹，作成撫卹金之差額給付之處分，但被告卻多次故意漏未援引上開法令辦理撫卹金差額給付，被告顯然適用法令有誤，此種故意適用法令錯誤之情事，係屬可歸責於被告之事由，被告自應負擔遲延責任。被告既應負遲延責任，原告得依國家賠償法第2條第2項、第5條，民法第203條、第229條第1項、第231條第1項、第233條第1項之規定，就原告應得之撫卹金差額，請求自88年2月17日之開始日，及各次領取日起至100年11月22日之清償日止，按年息5%計算之遲延利息，共計170萬5826元。並聲明：被告應給付原告170萬5826元，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告對軍人及其家屬給付撫卹金，乃因軍人傷亡之事實發生，經被告審認符合軍人撫卹條例所定要件後，作成核卹之行政處分，並依該處分所確定之撫卹金數額而為金錢給付，給付具強烈公益色彩，故該撫卹金與私法上債務人所負金錢債務之性質有別，且該核給撫卹金處分之作成，並非因被告與軍人或其家屬間有何行政契約關係存在，故原告不得逕予類推適用民法有關遲延利息之相關規定，請求被告就撫卹金給付之遲延利息。又本案核給原告之差額撫卹金，所適用之86年撫卹條例各條文，並無給付期限及遲延利息等相關規定，軍人撫卹金之給付發生原因非基於私法契約或行政契約，故原告就繼承自閻張玉鳳之撫卹金差額請求權，並無遲延利息此一公法上權利之法律依據，亦無從類推適用或依行政程序法準用民法關於遲延利息之規定。且本案有關所應給付之撫卹金種類、請領要件、撫卹金之計算方式及給付內容等事項，涉及閻獻君失蹤時點之認定、所應適用法律依據爭議等項，迭經原告及被繼承人閻張玉鳳與被告間法律訴訟，復經臺北高等行政法院於99年10月7日以97年度訴字第1885號判決、最高行政法院於100年8月31日以100年度判字第1513號判決確定，始核認被告應給付原告撫卹金差額為318萬9083元，被告旋即於100年11月22日依確定判決意旨，依法核定辦理補發撫卹金差額，被告無任何不當拖延或違法之處，原告並無受有損害，原告逕以權利未定之爭訟程序期間計算遲延利息，於法無據，是原告依國家賠償法第2條第2項之規定，請求被告賠償損害，為無理由。復原告之請求權係繼承於閻張玉鳳，而閻張玉鳳於87年12月12日接獲聯勤留守署函知撫卹處分時，即知悉因撫卹處分將受有撫卹金差額受領及遲延利息之損害，閻張玉鳳行使國家賠償請求權之時效應於89年12月11日屆滿，原告於繼承後之102年5月23日始提出國家賠償請求，已逾2年消滅時效期間。另公法上權益之補償，及行政法上之法律適用，原則上應以行為時法為準據，本案閻獻君之檔查資料，均屬明確，相關失蹤認定及推定作戰死亡撫卹作業，應依程序從新，實體從舊之原則，適用失蹤當時有效之留守業務規程、軍人撫卹條例等法令辦理事實認定及撫卹審認，故閻獻君既於52年7月21日通聯中斷，55年2月核定失聯，雖於86年間補辦撫卹，仍應以失聯（失蹤）當時之法律規定為辦理依據，故被告不應再依74年間訂定之特區失蹤通報要點發布失蹤通報。且被告所屬軍情局自訂之特區失蹤通報要點係為解決失蹤時間不可考人員之處理依據，已於92年間廢止，閻獻君失聯失蹤時間既有檔查資料足以察認，非屬不可考之情形，自無適用該要點之餘地。縱被告應給付原告遲延利息，惟87年2月17日之時間點，閻張玉鳳對閻獻君之失蹤及死亡時間、所應適用法律依據等項仍有爭議而持續提起訴願、訴訟等，迨至最高行政法院100年8月31日以100年度判字第1513號判決確定止，始確立被告應再核發撫卹金差額，則原告請求自88年2月17日及各次領取日起至清償日100年11月22日止，按年息5%計算利息之計算基準，有所違誤。且本件原告係於102年12月間起訴，其僅得請求自起訴日起回算5年期間，即97年12月至100年12月間之利息，超過5年期間之部分，應予扣除。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告之姐閻獻君於45年間在被告所屬軍情局執行任務，經聯
勤留守署87年12月10日以(87)密球字第11797號函副知原告之母閻張玉鳳，閻獻君已於76年5月19日在特區作戰死亡，經被告於87年12月9日國陸撫字第BA8446號撫卹令，核准給予一次卹金110萬3810元，年撫金8萬9845元，給卹年限終身。
㈡被告所屬軍情局於96年4月27日以劍支字第0000000000號函
，向被告所屬留守業務處報告閻獻君於87年2月17日失蹤，並經被告機關據以發布96年7月24日徑玟字第0000000000號失蹤通報令，被告所屬軍情局復以96年7月30日劍支字第0000000000號函，再向被告留守業務處為閻獻君88年2月17日死亡之傷亡報告，被告並以96年9月4日發布徑玟字第0000000000號令，更正閻獻君死亡日期為88年2月17日（見本院卷一第124-125頁）。
㈢兩造間之行政訴訟，經台北高等行政法院97年度訴字第1885
號判決、最高行政法院於100年度判字第1513號判決確定，被告應作成補發原告及其餘閻張玉鳳繼承人撫卹金差額遺產318萬9083元，被告於100年11月22日補發撫卹金差額318萬9083元遺產之處分予原告及其餘閻張玉鳳繼承人。
四、原告即閻張玉鳳之繼承人主張被告自87年12月起至96年1月止，因可歸責於被告之事由，遲延給付渠等一次卹金及年撫金之撫卹金差額共318萬9083元，原告受有一次卹金及每期年撫金遲延利息之損害共170萬5826元，原告得依國家賠償法第2條第2項、第5條，民法第203條、第229條第1項、第231條第1項、第233條第1項之規定，請求被告如數給付云云，惟為被告所否認，並以前詞置辯。
㈠按公務員依其職務，對於第三人有作為之義務，而不作為或
遲緩履行者，即屬怠於執行職務。如因而致人民自由或權利遭受損害者，依國家賠償法第2條第2項後段，國家應負損害賠償責任。又國家應負損害賠償責任者，雖以公務員具有故意或過失為要件，惟過失乃怠於注意之一種心理狀態，即所謂應注意並能注意而不注意之謂。而應注意並能注意之標準，係以忠於職守之一般公務員在該具體情況應該能注意並可期待其注意之程度而言。如為行為之公務員欠缺此注意程度，即屬有過失。查原告之姐閻獻君因於特區作戰死亡，經被告於87年12月9日國陸撫字第BA8446號撫卹令，核准給予原告之母閻張玉鳳一次卹金110萬3810元，年撫金8萬9845元，給卹年限終身，閻張玉鳳不服，經多次循序提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，復經閻張玉鳳向臺北高等行政法院提起行政訴訟，嗣臺北高等行政法院以被告未查明閻獻君有無失聯、何時失聯、何時視同作戰死亡等，即逕以計算撫卹金，而以89年度訴字第3139號判決（下稱89年度判決）被告所為再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，並責令被告查明上開情事後，另為適法之處分等情，經本院調取臺北高等行政法院89年度訴字第3139號案卷，核閱無訛；嗣被告所屬軍情局雖於96年4月27日以劍支字第0000000000號函，向被告所屬留守業務處報告閻獻君於87年2月17日失蹤，並經被告機關據以發布96年7月24日徑玟字第0000000000號失蹤通報令，被告所屬軍情局復以96年7月30日劍支字第0000000000號函，再向被告留守業務處為閻獻君88年2月17日死亡之傷亡報告，被告並以96年9月4日發布徑玟字第0000000000號令，更正閻獻君死亡日期為88年2月17日，惟函覆原告撫卹金無法依繼承辦理；再經原告不服提起訴願、行政訴訟後，臺北高等行政法院於99年10月7日以97年度訴字第1885號判決（下稱97年度判決），撤銷被告訴願決定及駁回原告請求核定給付撫卹金差額部分之原處分，且命被告應作成補發撫卹金差額遺產318萬9083元，並由原告即閻張玉鳳之繼承人受領之行政處分，復經最高行政法院於100年8月31日以100年度判字第1513號判決（下稱100年度判決）確定。是被告於臺北高等行政法院為89年度判決並經查明閻獻君應為88年2月17日死亡後，即應依86年撫卹條例第13條第1項第1款：「軍人死亡時，依左列規定給與一次卹金：一、因作戰死亡：服役未滿30年者以30年計，給與37.5個基數。服役30年以上者，給與41.25個基數。」、第14條第1項第1款、第2項：「軍人死亡後，每年給與5個基數之年撫金，給與年限規定如左：一、作戰死亡給與20年。…。前項第1款、第2款之遺族，為父母或配偶；及第3款及遺族為獨子（女）之父母，或無子（女）之配偶；其年撫金得給與終身。」、第16條：「本條例所定基數之計算，以現役軍人最後在職時之本俸加一倍為準。年撫金基數應隨同在職同階級軍人本俸調整支給之。」及第18條：「軍人死亡有左列情形之一者，應各增發其一次卹金之基數：一、因作戰或因公執行特殊危險任務死亡者。二、凡死事壯烈或著有特殊勳績或身後經明令褒揚者。三、曾因作戰或對國防軍事建設著有功績者。前項一次卹金增發基數之標準，由行政院定之。」等規定為適法之撫卹金處分，惟被告怠於為之，直至臺北高等行政法院為97年度判決，並經最高行政法院為100年度判決確定後，被告方依上開確定判決意旨，作成補發撫卹金差額318萬9083元，並由原告即閻張玉鳳之繼承人受領之行政處分，足認被告有怠於執行職務，致原告受有撫卹金差額遲延利息損害之情事，則原告依國家賠償法第2條第2項後段、第5條之規定，請求被告負國家賠償責任，自屬有據。
㈡次按國家損害賠償，本法及民法以外其他法律有特別規定者
，適用其他法律。國家賠償法第6條定有明文。依此民法當然為國家損害賠償適用之法律。又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條定有明文。被告既應於認定閻獻君於88年2月17日死亡後，依86年撫卹條例之規定核定給付閻張玉鳳如附表二編號1至10號之撫卹金，共計573萬1608元，惟被告僅給付閻張玉鳳如附表一編號1至10號之撫卹金，共計254萬9115元，尚有如附表三編號1至10號之差額撫卹金未給付，合計318萬2493元，直至100年11月22日始將差額撫卹金清償完畢予原告即閻張玉鳳之繼承人，則原告依上開規定請求被告按一次卹金及各期年撫金差額數額，自88年2月17日應給付日起至100年11月22日清償日止，按所遲延給付之期間加付如附表三編號1至10號之遲延利息，為有理由，應予准許。
㈢至於被告辯稱閻張玉鳳於87年11月12日接獲聯勤留守署函知
撫卹處分時，即知悉因撫卹處分將受有撫卹金差額受領及遲延利息之損害，閻張玉鳳行使國家賠償請求權之時效應於89年12月11日屆滿，原告於繼承後之102年5月23日始提出國家賠償請求，已逾2年消滅時效期間，被告得拒絕給付；或因本件原告係於102年12月間起訴，其僅得請求自起訴日起回算5年期間，即97年12月至100年12月間之利息，超過5年期間之部分，應予扣除部分云云。因原告於臺北高等行政法院97年度判決及最高行政法院100年度判決後，始知悉被告應給付之一次卹金及各期撫卹金確定之數額，並得據各該差額，自應給付日起至清償日止，按所遲延給付之期間計算被告應加給付之遲延利息，則原告就國家賠償請求權及利息請求權之請求權時效，即均應自最高行政法院100年度判決送達翌日，即100年9月10日起算，而本件原告於102年5月23日提起本訴，均未逾請求權之時效，是被告抗辯原告上揭所請均逾請求權時效，得拒絕給付云云，均非可取。
五、據上論結，原告依國家賠償法第2條第2項、第5條，民法第203條、第229條第1項、第231條第1項、第233條第1項之規定，請求被告給付170萬5826元，為有理由，應予准許。又原告 陳明 願供擔保以代釋明聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額，准予宣告假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國105年1月13日
民事第五庭法官薛中興以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年1月13日
書記官陳立俐附表1：
┌──┬─────┬────┬────────┐│編號│撫卹金種類│發放年月│發放金額(新臺幣)│├──┼─────┼────┼────────┤│1│一次卹金│87年12月│110萬3810元│├──┼─────┼────┼────────┤│2│年撫金│87年12月│8萬9845元│├──┼─────┼────┼────────┤│3│年撫金│88年7月│23萬1030元│├──┼─────┼────┼────────┤│4│年撫金│90年1月│15萬8640元│├──┼─────┼────┼────────┤│5│年撫金│91年1月│15萬8640元│├──┼─────┼────┼────────┤│6│年撫金│92年1月│15萬8640元│├──┼─────┼────┼────────┤│7│年撫金│93年1月│15萬8640元│├──┼─────┼────┼────────┤│8│年撫金│94年1月│16萬3290元│├──┼─────┼────┼────────┤│9│年撫金│95年1月│16萬3290元│├──┼─────┼────┼────────┤│10│年撫金│96年1月│16萬3290元│├──┴─────┴────┴────────┤│合計：254萬9115元│└──────────────────────┘附表二：
┌──┬─────┬────┬────────┐│編號│撫卹金種類│發放年月│發放金額(新臺幣)│├──┼─────┼────┼────────┤│1│一次卹金│88年2月│271萬8375元│├──┼─────┼────┼────────┤│2│年撫金│88年3月│10萬9833元│├──┼─────┼────┼────────┤│3│年撫金│88年7月│49萬4250元│├──┼─────┼────┼────────┤│4│年撫金│90年1月│33萬9750元│├──┼─────┼────┼────────┤│5│年撫金│91年1月│33萬9750元│├──┼─────┼────┼────────┤│6│年撫金│92年1月│33萬9750元│├──┼─────┼────┼────────┤│7│年撫金│93年1月│33萬9750元│├──┼─────┼────┼────────┤│8│年撫金│94年1月│35萬50元│├──┼─────┼────┼────────┤│9│年撫金│95年1月│35萬50元│├──┼─────┼────┼────────┤│10│年撫金│96年1月│35萬50元│├──┴─────┴────┴────────┤│合計：573萬1608元│└──────────────────────┘附表三：
┌──┬─────┬──────┬─────┬─────────┐│編號│撫卹金種類│撫卹金差額│遲延年數│撫卹金差額按遲延年││││(新臺幣)││數以年息百分之五計││││││算之利息(新臺幣)│├──┼─────┼──────┼─────┼─────────┤│1│一次卹金│161萬4565元│12又9/12│102萬9285元│├──┼─────┼──────┼─────┼─────────┤│2│年撫金│1萬9988元│12又8/12│1萬2652元│├──┼─────┼──────┼─────┼─────────┤│3│年撫金│26萬3220元│12又4/12│16萬2318元│├──┼─────┼──────┼─────┼─────────┤│4│年撫金│18萬1110元│10又10/12│9萬8100元│├──┼─────┼──────┼─────┼─────────┤│5│年撫金│18萬1110元│9又10/12│8萬9045元│├──┼─────┼──────┼─────┼─────────┤│6│年撫金│18萬1110元│8又10/12│7萬9989元│├──┼─────┼──────┼─────┼─────────┤│7│年撫金│18萬1110元│7又10/12│7萬934元│├──┼─────┼──────┼─────┼─────────┤│8│年撫金│18萬6760元│6又10/12│6萬3809元│├──┼─────┼──────┼─────┼─────────┤│9│年撫金│18萬6760元│5又10/12│5萬4471元│├──┼─────┼──────┼─────┼─────────┤│10│年撫金│18萬6760元│4又10/12│4萬5133元│├──┴─────┴──────┴──┬──┴─────────┤│合計：318萬2493元│合計：170萬5826元│└──────────────────┴────────────┘