裁判字號：臺灣嘉義地方法院101年訴字第77號刑事判決
裁判日期：民國101年02月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決101年度訴字第77號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告陳開明指定辯護人吳秋永律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第9034號）及移送併辦（101年度偵字第516號），本院判決如下：
主文陳開明犯如附表所示之伍罪，累犯，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾伍年拾月，販賣第一級毒品所得合計新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、陳開明前於民國92年間因強盜案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑7年2月確定，於100月6月26日假釋付保護管束期滿，視為已執行完畢。其明知海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表所示之時地，分別將第一級毒品海洛因販賣與 李信輝 、 張尚量 等人（時間、地點、方式、對象、金額均如附表所示），嗣於100年12月14日11時40分許，為警持臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官之拘票於嘉義縣布袋鎮貴舍里半月養殖場拘提被告，並扣得甲基安非他命2包（毛重1.2公克）、糖1包、夾鏈袋9小個、斜削吸管2支、注射針筒1支。
二、案經嘉義縣警察局移請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案所引用之被告以外之人審判外之言詞或書面陳述，被告陳開明、辯護人及檢察官於本院審理時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均應有證據能力。
二、經查：
（一）上開事實，業經被告於本院審理中坦承有於附表所示之時地，分別販賣第一級毒品海洛因與李信輝、張尚量等人不諱（見本院卷第69、70頁），核與證人李信輝、張尚量於警詢、偵查中之證述於附表所示之時地，分別向被告購買如附表所示之第一級毒品海洛因等情相符（見警卷第55至
58、47至52頁、100年度偵字第9034號卷第12至14頁、24、25頁），復有行動電話雙向通聯紀錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（見警卷第59、60、53、54頁），足認被告上開任意性自白均與事實相符，堪予採信。
（二）又查海洛因物稀價昂，為政府嚴予取締之物，苟被告從事販賣時無利可圖，尚無甘冒被移送法辦之危險，平白從事販賣之理，是其所販入之價格必較其所出售之價格低廉，而從中賺取買賣之差價牟利，此業經被告於本院審理時供述販賣第一級毒品海洛因，每次可從中抽取一點海洛因施用，故交付與購毒者之海洛因重量會較輕等語（見本院卷第70頁），是其有營利意圖甚明。
（三）綜上所述，被告有如附表所示之犯行，事證明確，被告犯行應堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。故核被告就附表編號1至5所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告於販賣前持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開5次犯行，犯罪時間均屬獨立可分，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又被告前於92年間因強盜案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑7年2月確定，於100年6月26日假釋付保護管束期滿，視為已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院101年2月9日辦理刑事案件電話記錄查詢表、臺灣嘉義地方法院檢察署執行保護管束指揮書（見本院卷第49之1、49之5、50至52頁）在卷可稽，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，原均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟本件被告販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重。另本件被告販賣第一級毒品海洛因5次，各次所得僅為500元至1,000元不等，賺取差額尚微，是其惡性及犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，其所造成危害社會程度不同，實不宜一概同視，而販賣第一級毒品之法定本刑為死刑、無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，堪認其犯罪情狀顯堪憫恕，是就被告所犯5次販賣第一級毒品罪，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
（二）辯護意旨雖以被告遭查獲後已據實供出海洛因來源係 楊俊海 ，請審酌是否符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，應減輕其刑等語。惟按犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條第1項規定得減輕其刑之規定，其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而查獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之查獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。經本院職權傳喚證人 涂振國 即承辦員警到庭證述：渠等於監聽被告電話之過程中，得知楊俊海有販賣第一級毒品海洛因與被告及他人，故亦對楊俊海使用之電話予以監聽等語（見本院卷第58頁），足認被告供出海洛因毒品來源者為楊俊海之前，承辦員警已從監聽被告、楊俊海之通訊監察譯文合理懷疑楊俊海係被告販賣毒品來源之人，嗣後另案查獲楊俊海，顯非因被告供出上游而查獲，自不適用前開減刑規定。
（三）辯護意旨雖另以被告於警詢除附表編號3辯稱係請李信輝分食、附表編號4辯稱係調貨外，對於其餘之犯罪事實均已承認；於偵查中對於附表所示犯罪事實雖均表示係調貨、否認販賣，除附表編號3表示係轉讓外，對於其餘犯罪事實均坦承有收取金錢；於檢察官聲請羈押，法官訊問時則對於犯罪事實均坦承有收錢，足認被告已於偵查中自白云云。惟按毒品危害防制條例第17條第2項增列「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，對於在偵查及審判中均自白犯該條例第4條至第8條之罪者，明定應減輕其刑。該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告雖於警詢及偵查均坦承交付海洛因與附表編號1、2、4、5所示之證人李信輝、張尚量，及收取對價，然其同時辯稱因證人李信輝、張尚量知道伊有辦法買到毒品，故渠等都會拜託伊幫忙調毒品，然後伊均以原價賣給李信輝、張尚量，沒有賺錢等語（見嘉縣警刑科偵字第0000000000號卷第12頁、100年度偵字第9034號卷第30頁），足徵被告否認有販賣營利之主觀意圖，並未就販賣第一級毒品之犯罪事實為肯定供述，與上開減輕其刑規定之要件尚有不符（最高法院99年度台上字第1850號判決意旨參照），而無從適用依上開規定予以減刑，併予敘明。
（四）爰審酌被告國中畢業之智識程度，其不思以正當途徑賺取金錢，竟以販賣毒品圖不法所得，足以使購買者、施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，其無視於國家杜絕毒品危害之禁令，鋌而走險犯罪，惡性非輕，坦承販賣第一級毒品之犯後態度，其販賣之量非鉅，當非大盤毒梟者可資等同併論，所得每次為500元、1,000元，是其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有所差異等一切情狀，分別量處如主文即附表所示之刑。又被告所從事之罪，均係經警查獲前，藉由該機會未消失之狀態，多次販賣第一級毒品之犯罪，考諸刑罰兼具「報應主義」及「預防主義」之雙重目的，故應於量刑之時，同時衡酌上開2項目的妥適決之，故本院於定應執行刑時併審酌行為人犯罪態樣相同、犯罪之次數與時間之長短、是否曾遭發覺犯行而仍未停止犯罪、需多久執行期間而得期待其日後不再為此種犯罪等個人情狀，依刑法第51條第5款（係採限制加重原則，而非累加原則），定其應執行刑，以期罪責相當。
（五）沒收部分：
1、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係採義務沒收主義，苟能證明係供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，並不以當場搜獲扣押者為限，因之被告如附表所示各次販賣第一級毒品所得財物總計3,000元（附表編號3部分，尚未收取價金500元，業據被告供述在卷，見本院卷第70頁，自不計入被告販毒所得財物之列），係違反毒品危害防制條例第4條第1項之罪所得之財物，應依同條例第19條第1項後段之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
2、另被告雖持0000000000號行動電話SIM卡門號做為聯絡販毒之用，惟該SIM卡未扣案，復無其他證據證明該SIM卡為被告所有之物，爰不予宣告沒收。又扣案之甲基安非他命2包（毛重1.2公克）、夾鏈袋9個、斜削吸管2支、注射針筒1支及糖1包，雖均為被告所有，惟係供被告施用毒品之用等情，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第68頁），亦併不予宣告沒收併此敘明。
四、併辦部分之事實與檢察官起訴經判決有罪之上開犯罪事實相同，係屬事實上之同一案件，本件並無擴張犯罪事實之情形，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項後段，刑法第11條、第59條、第47條第1項、51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳則銘到庭執行職務。
中華民國101年2月16日
刑事第三庭審判長法官陳仁智
法官李秋瑩法官葉淑儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年2月16日
書記官劉美娟附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表┌──┬────────┬────────────┬────────────┐│編號│時間、地點│方式、內容│所犯罪名及宣告刑│├──┼────────┼────────────┼────────────┤│1│100年10月13日晚│李信輝以其持用0000000000│販賣第一級毒品，累犯，處│││上6時5分，在嘉義│號碼之行動電話與陳開明持│有期徒刑拾伍年肆月，販賣│││縣朴子市宏德高中│用之0000000000號碼行動電│第一級毒品海洛因所得新臺│││。│話聯繫後，相約於左列時、│幣伍佰元沒收，如全部或一││││地，將第一級毒品海洛因1│部不能沒收時，以其財產抵││││包以500元販賣與李信輝。│償之。││││││├──┼────────┼────────────┼────────────┤│2│100年10月14日晚│李信輝以其持用0000000000│販賣第一級毒品，累犯，處│││上6時25分，在嘉│號碼之行動電話與陳開明持│有期徒刑拾伍年肆月，販賣│││義縣朴子市宏德高│用之0000000000號碼行動電│第一級毒品海洛因所得新臺│││中。│話聯繫後，相約於左列時、│幣伍佰元沒收，如全部或一││││地，將第一級毒品海洛因1│部不能沒收時，以其財產抵││││包以500元販賣與李信輝。│償之。│├──┼────────┼────────────┼────────────┤│3│100年10月15日晚│李信輝以其持用0000000000│販賣第一級毒品，累犯，處│││上6時15分，在嘉│號碼之行動電話與陳開明持│有期徒刑拾伍年肆月。│││義縣朴子市廣鎮大│用之0000000000號碼行動電││││賣場。│話聯繫後，相約於左列時、│││││地，將第一級毒品海洛因1│││││包以500元販賣與李信輝。│││││（李信輝迄今尚未交付500│││││元價金）││├──┼────────┼────────────┼────────────┤│4│100年10月13日晚│張尚量以其持用0000000000│販賣第一級毒品，累犯，處│││上6時5分，在嘉義│號碼之行動電話與陳開明持│有期徒刑拾伍年肆月，販賣│││縣朴子市宏德高中│用之0000000000號碼行動電│第一級毒品海洛因所得新臺│││前。│話聯繫後，相約於左列時、│幣壹仟元沒收，如全部或一││││地，將第一級毒品海洛因1│部不能沒收時，以其財產抵││││包以1,000元販賣與張尚量│償之。││││。│││││││├──┼────────┼────────────┼────────────┤│5│100年10月14日早│張尚量以其持用0000000000│販賣第一級毒品，累犯，處│││上11時35分，在嘉│號碼之行動電話與陳開明持│有期徒刑拾伍年肆月，販賣│││義縣布袋鎮過溝某│用之0000000000號碼行動電│第一級毒品海洛因所得新臺│││「7-11超商」│話聯繫後，相約於左列時、│幣壹仟元沒收，如全部或一│││。│地，將第一級毒品海洛因1│部不能沒收時，以其財產抵││││包以1,000元販賣與張尚量│償之。││││。││└──┴────────┴────────────┴────────────┘