裁判字號：臺灣屏東地方法院91年簡上字第56號民事判決
裁判日期：民國92年02月06日
裁判案由：排除侵害
臺灣屏東地方法院民事判決九十一年度簡上字第五六號
上訴人甲○訴訟代理人 孔福平 律師被上訴人屏東縣萬丹鄉公所法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國九十一年四月三十日本院九十一年度屏簡字第一五六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地為上訴人與他人共有。被上訴人未經上訴人同意，即於民國八十九年十月間擅自在系爭土地上如附圖所示Ａ部份（面積六十五平方公尺，以下簡稱Ａ部分），鋪設柏油瀝青路面供同段一三二地號土地之共有人 簡清源 、 簡崑成 二家特定人通行，致妨害上訴人權益。因Ａ部分並非供不特定公眾通行，亦非既成巷道。為此，爰依民法第七百六十七條之規定，於原審求為㈠被上訴人應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地如附圖所示Ａ部分（面積六十五平方公尺）之地上物（即被上訴人於八十九年十月間所舖設之柏油路面）除去，並將土地交還上訴人及其餘共有人全體。㈡願供擔保請求宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以：Ａ部分現況為公眾通行之道路，該巷道已通行多年，數十年前即為當地之聯絡道路，屬既成道路。又Ａ部分本來就有瀝青柏油路面，被上訴人在八十九年為施作水溝加蓋工程，因須挖掘溝牆而破壞Ａ部分柏油路面，完工後被告將破壞之原有道路重新鋪設柏油，是基於社會公益之原則，旨在促進公共利益，並非侵害上訴人所有權等語置辯，於原審請求駁回上訴人之訴。
三、原審以該土地雖為上訴人與他人所共有，但為公眾通行之巷道，供公眾通行已有數十年以上，應有公用地役關係之存在。且經衡量權利人因權利行使所能取得之利益，與其權利之行使對他人及整個社會國家可能發生之損失。為保障公眾通行之公益，應限制上訴人所有權之行使。又被告因施工挖掘溝牆破壞Ａ部分柏油路面，完工後將因施工而破壞之原有道路重新鋪設柏油，改善原有道路情況，係公權力之行使，旨在促進公共利益，並無侵害既成巷道所有權為由，因認上訴人不得違反供公眾通行之目的，而以所有權人之地位請求被上訴人清除系爭土地上之柏油瀝青並返還土地，故判決駁回上訴人於原審之訴及假執行之聲請。上訴人不服提起上訴，於本院求為㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地內，如附圖所示Ａ部分土地（面積六十五平方公尺）上之地上物除去，並將土地交還上訴人及其餘共有人全體之判決。被上訴人則請求駁回上訴。
四、查坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地為上訴人與他人共有。被上訴人未經上訴人同意，於八十九年十月間在系爭土地Ａ部份（面積六十五平方公尺），鋪設柏油瀝青路面之事實，有土地登記謄本一份可證，並經原審至現場勘驗製有勘驗筆錄及命屏東縣屏東地政事務所繪製複丈成果圖各一份附卷可稽，兩造就此亦不爭執，應堪信為真實。
五、按私有土地已成立公用通行地役權者，其所有權之行使，應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，非土地所有權人於通行之必要所為之行為，尚非無權使用，第三人對於前述通行必要範圍內所為之行為，不得本於所有權而請求排除之，亦不得請求返還土地。本件上訴人主張被上訴人無權占用Ａ部分土地，被上訴人則否認之，辯稱Ａ部分土地為既成巷道，成立公用地役權，其為維護道路之完整及行人之安全而舖設柏油，並無占有系爭土地。是本件首應釐清者為系爭土地Ａ部分是否已成立公用地役權。
㈠按既成道路成立公用地役關係者，須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行
之便利或省時；且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，並非判斷成立公用地役關係標準（司法院大法官會議解釋釋字第四○○號解釋文及理由書參照）。又所謂通行所必要，則指①利用所有權人之土地必須得以達到通行之目的、②公用地役權存續所得以維護之公共利益須大於所有權人因公用地役權致私法上權利受限制所產生之損害、③公用地役權對於所有權人之侵害是否最小。據此，公用地役權之成立與私法上之袋地通行權有間，不以有袋地存在為必要，而以供公眾通行為主要考量。
㈡查Ａ部分土地非但現況為公眾通行之道路，且已經供通行數十年未曾中斷，而土
地所有人於供通行之初亦無出面阻止之情事，一般人已無復記憶其確實之起始（村辦公室【並非一般人】則證明係自五十六年起）等情，有屏東縣萬丹鄉灣內村辦公室證明書一份可證，並有證人簡崑成及簡清源於原審九十一年一月三十一日勘驗期日陳述屬實。
㈢次查Ａ部分土地之西側原為水溝，被上訴人於八十九年十月間始為水溝加蓋之工
程，有照片六張（見原審卷第二十六頁、第三十三頁）、工程位置示意圖、農田水利會函各一份可證，並為兩造所不爭執。據此，若不通行Ａ部分而通行水溝加蓋部分，對於車輛之安全必造成不確定之威脅，故為維護人車通行之安全，自不宜將Ａ部分西側之水溝蓋供通行之用。
㈣排除水溝加蓋部分後，一般非特定之第三人如為通往附圖所示屏東縣○○鄉○○
段○○○○號土地或其鄰地，甚或將來以Ａ部分所形成之道路與其他鄰近巷道相連接，以資形成路網，均可藉由Ａ部分所形成之道路而達到目的。且Ａ部分所形成之道路寬約略四公尺左右，此見Ａ部分寬度於比例尺為千分之一之附圖中約為四公釐即明。按汽車交會時，為維護行車之安全，兩車相互之間隔不得少於半公尺，道路交通安全規則第一百條第五款定有明文，再加上一般汽車寬度均較一公尺五十公分為寬，四公尺之道路寬度乃供人車安全交會通行所必須，且Ａ部分土地在一三一地號土地之西端，並未將一三一地號土地分隔為二，其長度約十五公尺，為一三一地號土地內最短之垂直距離，是取道Ａ部分所形成之道路以為通行，對於所有權人之侵害應屬損害最小的方式無疑。而地方交通有如人之血脈，維繫城市鄉村之進步、發展及活絡。故在面積六十五平方公尺之Ａ部分土地成立公用地役權，有助於該地區整體之發展。而上訴人與其他共有人所共有之系爭土地面積有三千八百十八平方公尺之大，上訴人亦已於緊臨Ａ部分東側處起建築房屋，故在六十五平方公尺之Ａ部分土地成立公用地役權，對於系爭土地之整體利用應不致產生侵害，據此在Ａ部分土地上成立公用地役權所得以維護之公共利益應大於上訴人之所有權受限制所受之損失，通行Ａ部分土地應非僅為通行之便利及省時。
㈤上訴人雖又主張屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地並非袋地，訴外人為通行得
於拆除圍牆後取道重劃之道路為替代方案，且Ａ部分土地依臺灣省建築管理規則規定，其寬度、使用性質、使用期間、通行情形均不符合既成巷道之要件，且未經公告一定期間而無人異議之程序，且該土地並未依法免徵地價稅云云。然公用地役權成立之判斷，與是否有袋地存在無關，並與建築法規、稅法或民法之時效取得通行權之規定，無必然之關聯，均如前述。且如將上訴人所主張之圍牆拆除○○○鄉○○○○○路網更為完備，Ａ部分所形成之道路於路網中之地位相對更為重要，其所得以維護之公共利益更形巨大，並不因其所主張之圍牆拆除而影響於公用地役權之成立。上訴人上述主張均非可採。
㈥被上訴人雖曾於本院準備程序期日陳稱Ａ部分土地為私人所有，被上訴人並無立
場阻止所有權人將之圍住（見本院卷第七九頁），但已於言詞辯論期日補稱如所有權人有妨害公眾通行之行為，被上訴人仍會加以處理（見本院卷第九六頁），上訴人以被上訴人已自認公用地役權不存在一節，應屬誤會。
㈦綜上所述，Ａ部分土地為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時
，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，其經歷之年代久遠而未曾中斷，故已成立公用地役權。
六、上訴人所有系爭土地之Ａ部分既已成立公用地役權，上訴人即有容忍不特定第三人通行之義務。被上訴人為公務機關，為維護不特定第三人之通行安全，在Ａ部分土地上舖設柏油，尚非無權使用。上訴人不得本於所有權之權能，請求被上訴人除去為該地上物及返還土地。從而，原審據此駁回上訴人於原審之訴及假執行之聲請，於法尚無違誤。上訴人猶執前詞，指摘原判決不當，求為㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地內，如附圖所示Ａ部分土地（面積六十五平方公尺）上之地上物除去，並將土地交還上訴人及其餘共有人全體之判決，核屬無據，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年二月六日
臺灣屏東地方法院民事第一庭~B審判長法官羅心芳~B法官許蓓雯~B法官周群翔右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
~B法院書記官劉淑蓉中華民國九十二年二月六日