裁判字號：臺灣高雄地方法院111年簡上字第246號刑事判決
裁判日期：民國112年10月25日
裁判案由：妨害秩序等
臺灣高雄地方法院刑事判決111年度簡上字第246號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告陳世頴
吳友棋
邱澤森上列上訴人因被告犯妨害秩序等案件，不服本院高雄簡易庭中華民國111年6月15日111年度簡字第1374號第一審刑事簡易判決（起訴案號：109年度調偵字第1053號、110年度偵字第963號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不宜適用簡易程序，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主文原判決關於陳世頴、吳友棋、邱澤森部分均撤銷。
陳世頴犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪，處有期徒刑拾月。
吳友棋犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑捌月。
邱澤森犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實陳世頴於民國109年3月31日4時10分許，在 高雄市 ○○區○○○路000號「MAKE酒吧」前，與其女友即酒吧員工 李秉蓉 發生爭執，因不滿酒吧副店長 盧傳文 出面調停，竟透過 許冀凡 （經檢察官為不起訴處分）聯繫蔡佑輿（由本院另行審結）告知欲找人前往聚眾尋釁，而委由蔡佑輿邀集吳友棋、邱澤森前往上址。渠4人即於同日4時45分許聚集在上址酒吧前，明知該店正營業中為公眾得出入之場所，於該處聚集3人以上發生衝突，顯會造成公眾或他人恐懼不安，仍共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴之妨害秩序犯意聯絡（陳世頴兼有首謀犯意），由蔡佑輿、吳友棋分持開山刀、棍棒等兇器，並由陳世頴基於糾眾倡議之首謀地位，帶領眾人一同進入上址店內，再由陳世頴徒手、蔡佑輿及吳友棋分持上開兇器、邱澤森持店内酒杯、椅子共同毆打盧傳文而在店內滋事，致盧傳文受有左前臂複雜性撕裂傷併肌肉損傷大於15公分、左手掌撕裂傷、左臉撕裂傷、左大腿鈍挫傷及背部撕裂傷3公分等傷害，及造成「MAKE酒吧」之吧檯玻璃、酒櫃玻璃及桌椅等物均不堪使用（傷害及毀損部分不另為不受理之諭知，詳後述），而以此等方式下手實施強暴，使「MAKE酒吧」工作人員及顧客等往來公眾產生危害、恐懼不安之感受，而妨害社會安寧秩序。
理由
壹、程序部分
一、審理範圍按刑事訴訟法第348條第1項、第3項固分別規定「上訴得對於判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，然上訴聲明如未「明示」僅就判決之一部為之者，解釋上即應認上訴人係全部提起上訴，俾符上訴人之利益及上訴聲明之本旨。而上訴人究竟有無明示對於判決之一部或全部提起上訴，應以其上訴書狀內是否有特別對其上訴範圍明確表示為斷，與其上訴書狀敘述其不服第一審判決之理由內容尚無絕對關聯；縱其上訴理由僅就第一審判決之一部或僅關於其刑、沒收或保安處分部分敘述並指摘其違法、不當，尚難遽認其已明示僅就第一審判決之一部提起上訴，而僅就該部分加以審判，否則即有已受請求之事項未予判決之違法（最高法院111年度台上字第3398號、111年度台上字第4885號、112年度台上字第3929號判決意旨參照）。查檢察官於上訴書及本院準備程序時，雖僅爭執原審適用刑法第150條第2項第1款、刑法第59條等刑罰加重減輕事由有所不當，而未對原判決其他部分有所爭執（本院簡上卷一第13至15、189至190頁），然並未明確表示「僅」就第一審判決之「刑」為一部上訴，揆諸上開說明，檢察官上訴聲明既未明示僅對判決之一部分為之，自應認係全部提起上訴，是本院審理範圍即為第一審判決之全部，合先敘明。
二、證據能力本判決所引具有傳聞性質之證據，經當事人於本院審理時均同意有證據能力，本院審酌該證據作成時之情形，並無違法取證或欠缺信用性之瑕疵，作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告陳世頴、吳友棋、邱澤森（下合稱被告3人）於本院審理時均坦承不諱，核與證人即同案被告蔡佑輿、證人盧傳文、李秉蓉、許冀凡、 鍾艾庭 （即自109年4月17日起受讓經營「MAKE酒吧」即八造企業行之人）、 鄭淑玲 （即盧傳文之妻）、 鄭雅筑 （即「MAKE酒吧」店長）之證述相符，並有高雄市政府警察局新興分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、高雄醫學大學附設中和紀念醫院109年3月31日、109年4月10日、109年11月27日、109年12月3日診斷證明書、同院109年12月21日高醫附法字第1090109277號、第1090107706號函覆說明暨病歷附件、盧傳文提出之受傷照片、「MAKE酒吧」現場毀損照片、鍾艾庭提出之「MAKE酒吧」店內毀損照片及修繕費用收據、路口及酒吧監視器畫面擷圖、臺灣高雄地方檢察署檢察事務官109年10月18日勘驗報告、同署檢察官110年5月17日勘驗筆錄、盧傳文、鍾艾庭分別提出之監視器影像光碟等件在卷可稽，足認被告3人前揭任意性自白與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告3人上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按刑法第150條第1項聚眾施強暴脅迫罪，係以多數人朝同一目標共同參與之犯罪，屬於必要共犯之聚合犯，並依參與者所參與行為或程度之不同，區分列為首謀、下手實施或在場助勢之行為態樣，而分別予以規範，並異其輕重不等之刑罰。是應認首謀、下手實施或在場助勢之人，本身即具獨自不法內涵，而僅對自己實行之行為各自負責，不能再將他人不同內涵之行為視為自己之行為，亦即本罪之不法基礎在於對聚眾之參與者，無論首謀、下手實施及在場助勢之人之行為，均應視為實現本罪之正犯行為。故各參與行為態樣不同之犯罪行為人間，即不能適用刑法總則共犯之規定，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院111年度台上字第4664號判決參照）。惟如聚集三人以上在公共場所或公眾得出入之場所施暴時，無論是「首謀」、「下手實施」或「在場助勢」者中之何者攜帶兇器或其他危險物品，均可能因相互利用兇器或其他危險物品，造成破壞公共秩序之危險程度升高，均應認該當於加重條件。
二、被告3人於聚集時已知係為對盧傳文施暴行，且「MAKE酒吧」當時為營業時間（晚上10時至翌日上午6時），可認被告3人於聚集過程中，主觀上知悉其等在公眾得出入之場所對他人施以強暴等節甚明。又蔡佑輿所持之開山刀質地堅硬且鋒利、吳友棋所持之棍棒質地堅硬，且盧傳文亦因被告3人及蔡佑輿之毆打而受有前揭傷勢，該刀械、棍棒客觀上顯然具有危險性，足以對人之生命、身體、安全構成威脅之兇器無疑。至陳世頴、邱澤森於前往現場之初雖未攜帶兇器，然其等在現場均已知悉其餘同案被告有攜帶兇器一事，仍加入共同毆打盧傳文之列而實施上開強暴行為，自應共負意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪之責。
三、是核陳世頴所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪；吳友棋、邱澤森所為，均係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪。又刑法第150條之罪被列在妨害秩序罪章，主要係為保護社會之安寧秩序與和平，故應歸屬關於社會法益之犯罪，故陳世頴雖兼有「首謀」及「下手實施」之行為態樣，惟被害之社會法益仍屬單一，應論以單純一罪。又被告3人間就「意圖供行使之用而攜帶兇器犯在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴」犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯，惟其主文之記載並無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上字第4231號判決意旨參照）；另陳世頴所犯「首謀」部分，則無從與參與犯罪程度顯然有別之僅「下手實施」之吳友棋、邱澤森成立共同正犯，併此指明。至公訴意旨起訴法條雖漏未論及陳世頴兼有「首謀」實施強暴罪，然起訴書犯罪事實欄已載明陳世頴糾集眾人倡議主導本案之經過，對其首謀行為自屬已經起訴而為本院審理範圍，應由本院補充告知此部分罪名，且因與原起訴法條之條項相同，是本院毋庸變更起訴法條，附此敘明。
四、刑罰加重減輕事由㈠本案是否應依刑法第150條第2項第1款規定裁量加重其刑
1.按刑法第150條第2項第1款之規定係慮及行為人意圖供行使之用而攜帶兇器或者易燃性、腐蝕性液體，將對往來公眾所造成之生命身體健康等危險大增，破壞公共秩序之危險程度升高，而有加重處罰之必要。其「法律效果」係採相對加重之立法例，亦即個案犯行於具有相對加重其刑事由之前提下，關於是否加重其刑，係法律授權事實審法院得自由裁量之事項，事實審法院應依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。
2.經查，陳世頴為首謀糾眾之人，復下手實施強暴行為；吳友棋則持質地堅硬之棍棒兇器前往現場，復實際用於本案犯行，渠等妨害秩序行為因而造成盧傳文受有上揭傷勢，及「MAKE酒吧」之上揭物品毀損，足見渠等參與程度及使用之強暴方式均非輕微，已大幅增加「MAKE酒吧」工作人員及顧客等往來公眾生命、身體法益之危害，並升高破壞公共秩序之危險程度，適為立法者修訂本項時預設擬予加重處罰之情形，爰均依刑法第150條第2項第1款規定，加重其刑。
3.至於邱澤森應邀前往現場之初並未攜帶兇器，且係抵達現場方知悉同案被告有攜帶兇器，是其犯罪情節、涉案程度尚與首謀及攜帶兇器到場使用之其餘同案被告有別，堪認未加重前之法定刑已足以評價其罪責，尚無再依前揭規定加重其刑之必要。
㈡陳世頴、邱澤森均不適用累犯規定加重其刑
檢察官雖主張陳世頴、邱澤森構成累犯，並提出電話紀錄單、另案裁判等件為證（本院簡上卷一第193、197至213頁），惟並未具體說明陳世頴、邱澤森有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，可認檢察官並不認為陳世頴、邱澤森有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，是本院就陳世頴、邱澤森構成累犯一節尚無從斟酌取捨應否加重其刑（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照），併予敘明。
㈢本案並無刑法第59條規定之適用
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用（最高法院104年度台上字第2280號判決意旨參照）。經查，被告3人僅係肇因於陳世頴不滿盧傳文出面調停爭執，竟不思理性解決，無視法律之禁制，貿然為本案犯行，審酌渠等行為動機、實施強暴手段之情節、妨害社會安寧秩序之程度，尚無任何特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情之情事，殊無情輕法重而堪憫恕之酌減餘地，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。
五、量刑爰審酌被告3人為智識成熟之成年人，竟因陳世頴不滿盧傳文出面調停其與女友之爭執，不思以理性方式解決紛爭，由陳世頴聚集吳友棋、邱澤森、蔡佑輿等人在公眾得出入之「MAKE酒吧」場所，攜帶兇器而以如事實欄所載方式在店內滋事，造成公眾安寧之侵擾及危害甚鉅，所為應予非難譴責。惟念被告3人均坦承犯行，且犯後積極和解，態度尚可。兼衡渠等犯罪之動機、手段、犯罪情節、破壞公共秩序之程度、角色分工地位（陳世頴為首謀及下手實施者，犯罪情節最重；吳友棋則攜帶兇器到場並持以施強暴犯行，犯罪情節次之、邱澤森雖共同下手實施強暴犯行，惟未攜帶兇器到場，犯罪情節最輕），及渠等智識程度、家庭經濟狀況、各如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行（其中陳世頴、邱澤森前均有經法院判處罪刑並執行徒刑完畢）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就邱澤森部分諭知易科罰金之折算標準。
肆、沒收按共同正犯間關於犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，往昔採共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改採犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自 無庸 在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第3581號判決參照）。
查蔡佑輿、吳友棋於本案分別攜帶到場持用之扣案開山刀1支、棍棒1支，均屬蔡佑輿所有之物，據蔡佑輿供述在卷（警卷第30至31頁、他二卷第138頁），雖蔡佑輿所有之棍棒係由吳友棋持以犯本案，尚不因此使吳友棋取得事實上處分權，揆諸上開說明，自無庸在吳友棋所犯罪刑項下諭知沒收，上揭扣案物應待本院另行審結蔡佑輿涉案部分時再行處理，併此敘明。
伍、不另為不受理之諭知
一、公訴意旨另以：被告3人上開犯行同時致盧傳文受有前揭傷勢，及毀損「MAKE酒吧」即八造企業行即鍾艾庭前揭財物，因認被告3人此部分亦涉犯刑法第277條第1項之傷害及刑法354條之毀損罪嫌等語。
二、惟按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應論知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款定有明文。查被告3人與盧傳文及其妻鄭淑玲和解，經盧傳文及鄭淑玲撤回告訴，有刑事撤回告訴狀在卷可稽（本院審訴卷第75至76頁），是被告3人所涉傷害罪本應為公訴不受理之判決，惟因此部分犯行如認有罪，與上開經本院論罪科刑之部分，具想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
三、又按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。所謂未經告訴，包括不得告訴及未經合法告訴之情形在内（最高法院91年度台非字第207號判決意旨參照）。次按犯罪之被害人，得為告訴，亦為同法第232條所明定。至於毀損罪係以滅失或減少財產之價值為其侵害内容，所保護者乃財物之用益價值及交換價值，對應言之，在於保護財物之用益權及處分權，故凡對於財物享有用益、處分之權責，例如所有人、承租人、借用人等，均得為毀損罪之直接被害人。 查鍾艾庭 於109年4月17日始受讓登記八造企業行之經營權，有八造企業行經濟部商工登記公示資料查詢結果、高雄市政府經濟發展局109年4月17日高市經發商字第10960646000號准許函在卷可稽（他二卷第9至11頁），是於被告3人為毀損行為時，八造企業行即鍾艾庭對「MAKE酒吧」並無享有用益及處分權。從而，就被告3人毀損「MAKE酒吧」財物部分，八造企業行即鍾艾庭自非該犯罪之直接被害人，其提出告訴，即難謂為適法。揆諸上開說明，被告3人毀損犯行既未經合法告訴，訴訟條件即有欠缺，本應為公訴不受理之判決，惟因此部分犯行如認有罪，與上開經本院論罪科刑之部分，具想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
陸、撤銷改判並自為第一審判決之說明：原審認被告3人上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
一、陳世頴為首謀暨下手實施強暴之人，吳友棋則攜帶棍棒兇器並實際用於強暴行為，渠等所為因而造成盧傳文受有多處傷勢及「MAKE酒吧」財物毀損，已大幅增加往來公眾生命、身體法益之危害，升高破壞公共秩序之危險程度，依刑法第150條第2項第1款規定之立法本旨，均應予以加重其刑，已如前述，原判決疏未審酌上述被告之個別犯罪地位及已實際使用兇器之具體行為情狀，逕以渠等未傷及盧傳文以外之人、施暴時間僅約2分鐘、共犯人數未增加、已達成和解等情為由，認無依上開規定加重其刑之必要，尚有未洽。至於原審對邱澤森未依刑法第150條第2項第1款規定加重其刑部分，尚無不合，檢察官此部分上訴指摘為無理由。
二、又被告無前科、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減刑之理由（最高法院94年度台上字第9號判決要旨參照）。查原審以被告3人「犯後始終坦承犯行，態度非差」為由，據為適用刑法第59條之減刑依據，揆諸上開說明，已有判決適用法則不當之違法；況被告3人之犯罪情狀殊無情輕法重顯可憫恕之情，業如前述，是原判決適用刑法第59條規定對被告3人酌減其刑，自有未洽。
三、扣案棍棒並非吳友棋所有之物，亦未經吳友棋取得事實上處分權，自無庸在其罪刑項下諭知沒收，業如前述，原審在吳友棋所犯罪名項下宣告沒收該扣案棍棒，亦有違誤。
四、對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3編第1章及第2章之規定。管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14點亦定有明文。且按簡易判決處刑，除限制刑罰效果應為輕微之「虛刑」（即原則上不拘束被告之人身自由，或給予緩刑宣告，或易以罰金、社會勞動）外，更限制不得為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之諭知，以貫徹刑事簡易程序制度設計之本旨。且於裁判上一罪之案件，倘其中一部分犯罪不能適用簡易程序者，全案應依通常程序辦理之，乃訴權不可分、程序不可分之法理所當然。從而，管轄第二審之合議庭受理簡易判決上訴案件，除應依通常程序審理外，其認案件有前述不能適用簡易程序之情形者，自應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，始符法制（最高法院108年度台非字第15號判決意旨參照）。查被告3人被訴上開犯行，有應不另為不受理諭知部分，詳如前述，已不合於刑事訴訟法第449條所定得以簡易判決處刑之要件，而有刑事訴訟法第451條之1第4項第1款之情形，原審未適用通常程序審理，改依簡易判決處刑，其所踐行之簡易處刑程序違背法令，揆諸上開說明，自應由本院第二審撤銷原判決，改依通常程序自為第一審判決。
五、綜上，檢察官上訴指摘原判決有上述一、二之撤銷事由瑕疵，為有理由，原判決並有上述三、四之違誤事項，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
柒、本案既經本院改依通常程序審理後，自為第一審判決，當事人如對本判決有所不服，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甘若蘋提起公訴，檢察官呂乾坤提起上訴，檢察官甘雨軒到庭執行職務。
中華民國112年10月25日
刑事第七庭審判長法官林裕凱
法官葉芮羽法官陳力揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年10月25日
書記官吳采蓉附錄本案所犯法條：
《中華民國刑法第150條》在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。