臺灣高等法院91年度上更(一)字第220號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第220號刑事判決

裁判日期：民國91年05月24日

裁判案由：殺人

臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(一)字第二二О號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人右上訴人因殺人等案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度重訴字第一一號，中華民國九十年七月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二一九一七號、九十年度偵字第四七九號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○殺人及定執行刑部分撤銷。
甲○○因過失致人於死，累犯，處有期徒刑貳年拾月，具殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個）、子彈貳顆均沒收。
事實
一、甲○○於民國（下同）八十七年五月間因傷害案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十八年六月九日 易科 罰金執行完畢。緣於八十八年一月間，甲○○在臺北市○○○路圓環附近某玩具槍店，購入乙把玩具手槍後，帶回其臺北縣○○鎮○○路○○○號住處，未經許可，以其所有之電鑽、固定鉗、油標尺、挫刀、鑽頭各一支、鑽頭固定器一只、水砂紙四張等工具，以鑽頭穿開槍管後，再用車床銑洞，電鑽磨細，利用固定鉗將槍枝固定後量標準尺寸，銼刀及水砂紙將粗糙部分磨平之方式，將前開玩具手槍製造成可供發射子彈具殺傷力之改造手槍（含彈匣一個）後，無故持有之（未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之手槍部分，已經原審法院判處有期徒刑五年二月，併科罰金新臺幣十萬元，罰金如易服勞役以新台幣九佰元即銀元三百元折算一日確定），並另行起意，於八十八年三月中旬某日，前往高雄附近向友人綽號「 阿忠 」成年男子無償索得具殺傷力之制式子彈五顆（嗣以前開改造手槍試射擊發其中兩顆子彈，僅餘三顆）後，非法持有該等制式子彈（未經許可，持有子彈部分，業經原審法院判處有期徒刑七月，併科罰金新臺幣三萬元，罰金如易服勞役以新台幣九百元即銀元三百元折算一日確定）。其後，甲○○於八十九年十月二十日左右認識 黃怡甄 ，於同年十一月十五日以後二人成為男女朋友。八十九年十一月十九日下午十六時許，甲○○自住處攜帶前開改造手槍及子彈三顆，前往臺北市某紅包場飲酒，至同日晚上二十二時許，甲○○擬將前開具殺傷力之手槍、子彈炫耀展示予黃怡甄、友人 余忠宇 觀看，遂於同日晚上二十二時十七分五十四秒，撥打其所使用之0000000000號行動電話予黃怡甄所使用0000000000號行動電話，邀黃怡甄外出，待黃怡甄到達甲○○住處後，由黃怡甄騎乘其所有之車號0000000號輕型機車搭載甲○○，前往余忠宇位於臺北縣○○鎮○○路○○號住處二樓客廳飲酒作樂，甲○○到達余忠宇家後並電邀綽號「大頭」之友人 邱垂遠 一同前來，邱垂遠隨即騎乘其所有車號0000000號白色重型機車到場。同日二十三時許，甲○○取出上開改造手槍及子彈把玩，向余忠宇、黃怡甄展示炫耀，甲○○並打開槍枝保險拉滑套把玩，且將子彈三顆從彈匣內退出後，再裝入彈匣，使子彈上膛。黃怡甄把玩過後，仍搶著要玩，甲○○應注意前開改造手槍內裝填有三顆子彈，子彈已上膛，且其先前已打開扳機保險拉過該手槍滑套，手槍並未關扳機保險，如誤觸扳機即有擊中他人造成死亡之可能，而在無不能注意之情形下，竟疏未注意，致前開子彈已上膛之改造手槍，在把玩中誤觸扳機而擊發一顆子彈，子彈自黃怡甄左側頸部射入，致黃怡甄當場頸部受槍傷倒地，造成其頸部血管出血性休克死亡。甲○○見狀，因事出突然，慌了手腳，隨即請求余忠宇善後，清理血跡，以抹布（已丟棄）擦拭清除現場客廳沙發上等處之黃怡甄血跡（余忠宇湮滅關係他人刑事被告案件之證據部分，已經原審判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算壹日確定），並為圖卸責，竟另行起意，基於遺棄黃怡甄屍體之犯意，獨自手抱黃怡甄自二樓客廳出來，於通過走道欲下樓之際，適遇見當時人正在廚房尚不知發生何事而聞聲後走出廚房之邱垂遠，邱垂遠問發生何事，甲○○告稱黃怡甄喝醉了，頭部撞到，並要求邱垂遠騎乘機車協助載送。邱垂遠遂幫甲○○將黃怡甄自余忠宇住處二樓樓梯處抬下一樓後，單獨前去將其所有之車號0000000號重型機車牽騎至余忠宇住處一樓騎樓，該時甲○○則上去二樓客廳，以余忠宇住處所有之報紙將前開改造手槍（含彈匣）、子彈二顆包裹後，連同黃怡甄的皮包（未尋獲）及黃怡甄所有之藍色小布包一只、口罩一只、雜誌五本、髮夾一只、電話記事本一本等物品，一併攜帶下樓後，由邱垂遠騎坐其所有之機車，甲○○將黃怡甄抬上機車置於中間位置，甲○○則坐在機車後座併攜帶黃怡甄之皮包等物、前開改造手槍（含彈匣）、子彈二顆，由甲○○指示邱垂遠往鶯歌山區道路騎乘行駛，再往龜山方向，甲○○並沿路將前開黃怡甄之皮包及黃怡甄前開口罩等物品丟棄在路旁草叢。嗣邱垂遠於騎乘機車途中發覺有異，質問甲○○為何送醫不是往市區方向騎乘，甲○○方告以黃怡甄已因槍枝走火而誤擊頸部中彈死亡之情，而邱垂遠該時已知上情，猶與甲○○共同基於遺棄屍體之犯意聯絡，騎乘機車載同甲○○與黃怡甄屍體，依據甲○○指示之路線騎乘前去棄屍，直至桃園縣○○鄉○○○路旁牛角坡六之二六地號土地宏今機械有限公司（以下簡稱宏今公司）附近之草叢，由甲○○單獨將黃怡甄屍體自機車上搬下後，拖至該處草叢將黃怡甄屍體丟棄。隨後邱垂遠將甲○○載回余忠宇上址住處前，邱垂遠即騎乘機車離去（邱垂遠共同遺棄屍體部分，已經原審判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算壹日。緩刑二年確定）。嗣甲○○因恐遭他人發現犯罪，遂獨自再將停放於余忠宇住處前之黃怡甄機車，以其己有鑰匙扭轉撬開黃怡甄之ＱＢＮ─七七三號機車電門鎖啟動後，將黃怡甄機車騎至台北縣警察局鶯歌分局東湖派出所附近藏放後返家。迄同年十一月二十一日凌晨一時四十分許，甲○○心想前開遺棄屍體位置不隱密，遂基於接續之犯意，自其住處攜帶繩索（未扣案），前去台北縣警察局鶯歌分局東湖派出所附近取得黃怡甄機車後，再騎乘黃怡甄機車，至前開宏今公司附近草叢之棄屍地點，將黃怡甄屍體以自備之繩索綁在自己背後身上，再騎乘黃怡甄機車，把黃怡甄屍體載運至臺北縣○○鄉○○○路南亞幹六十三下十公尺山坡之小型垃圾場處上方，把黃怡甄屍體丟下山坡，繩索亦丟棄於該處，並以在該處垃圾場所撿拾之帆布一塊，掩蓋於黃怡甄屍體上後，騎乘黃怡甄機車離去。回程並在台北縣○○鎮○○路○○道三十至三十二幹之間山坡處，卸下黃怡甄機車車牌0面後，分別丟棄黃怡甄機車及車牌（車牌未尋獲）於該處山坡兩側。嗣於同年十一月二十四日上午十一時許，經南亞塑膠股份有限公司外包清潔工 彭天基 於上開小型垃圾場處撿拾帆布時，發現黃怡甄屍體（黃怡甄當時身著紅色外套、Ｔ恤、牛仔褲，衣物內並有打火機一個），報警處理（甲○○遺棄屍體部分已判決有期徒刑二年確定）。迄同年十一月二十五日十八時許，經警於甲○○住處約談甲○○而查獲上情，甲○○於同日晚間二十時許帶同員警至台北縣○○鎮○○路○○道三十至三十二幹之間山坡處起獲黃怡甄之機車後，於同日晚間二十一時許，在甲○○住處查扣甲○○作案當日之衣、褲、鞋子。翌日（八十九年十一月二十六日）上午九時許，甲○○帶同員警至桃園縣○○鄉○○路○路草叢起獲黃怡甄所有之藍色小布包一只、口罩一只、雜誌五本、髮夾一只、電話記事本一本。
二、案經黃怡甄之父乙○○訴由臺北縣警察局新莊分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承對於右揭疏未注意，致前開子彈已上膛之改造手槍，在把玩中擦槍走火，子彈自被害人黃怡甄左側頸部射入，致黃怡甄當場頸部受槍傷倒地，造成其頸部血管出血性休克死亡之事實，但否認有誤觸板機，惟查，被告如何因於把玩槍枝中誤觸板機，業據其於偵審中先後供稱：「我與黃怡甄、余忠宇等人於八十九年十一月十九日晚上二十三時至二十四時許，在余忠宇家中喝酒，而我拿改造手槍給黃怡甄看，而黃怡甄也要把玩，我就開玩笑．．．，而不小心扣到扳機，擊中黃怡甄頭部，就抱著黃怡甄離開」（見偵卷第六頁反面）、「（故意要殺黃怡甄嗎？）不是，當時我與黃怡甄在玩，她搶著要看，我槍隨時上膛，．．．我講說：『小心，等一下我開槍』，我純粹是開玩笑。」、「（事發如何？）當時我們都坐在沙發上，黃怡甄拿去玩，我又拿回來」、「我真的不是故意要殺他的」（見偵卷第四十一頁正面、四十三頁）、「（何時開槍？）大概在八十九年十一月十九日晚上，還沒過十二點。共開一槍而已。（子彈何時裝？）我裝上去退出來，又裝上去。（為何帶槍去現場？）黃怡甄說要看，因為我曾有向她說過。我拿槍出來時，．．．黃怡甄有拿槍看。我右手拿槍，大約與肩同高，．．．槍口大約與肩膀同高度．．．我有按到扳機。」（見偵卷第九十三頁反面至第九十四頁正面）、「（為何開槍？）因為走火」、「我與黃怡甄二人都是坐在三人座長沙發，她坐我右手邊，我坐沙發中間的位置。我拿槍出來給黃怡甄、余忠宇他們看，．．．後來黃怡甄說她還要看，我想把槍拿回來，我把槍拿給黃怡甄看的時候，我們二人輪流拿來拿去。（槍裡放了三顆子彈？）是，我從取得子彈後，就把子彈放在槍裡。（你案發當天與黃怡甄把玩槍枝時，有把子彈從彈匣中退出後，再放入彈匣？）是，我有退出一次子彈後，再放進去。（你有把槍對著黃怡甄以台語說『哭爸，如果你還要玩，我就開槍打死你』？）我當時是開玩笑的心態，我不知道槍會比著她的頭。」（見原審一卷第二十四頁反面至二十六頁）、「（當時為何到那邊？）我是拿槍要給他們看，是想炫耀給他們看。」、「（有無與死者發生爭執？）沒有。」、「我沒有傷害他的意思，她在玩槍我怕她傷害他自己，我們才剛交往，不可能傷害他。」、「我不是故意殺他，當時是槍枝走火」（見本院前審卷第四十八、第一一六頁），「當時搶來搶去，我已經把子彈上膛，她拿去看，我又拿回來，我不可能以扣扳機的姿勢去拿槍，可能是誤觸擊錘」、「．．可能是她和我在搶的時候，擊錘被拉到打開．．．」等語（見本院卷第十八頁、第四十頁），核與同案被告余忠宇迭於警訊及偵、審時坦稱：「當晚甲○○確實帶黃怡甄來我家喝酒，中途甲○○拿出一把手槍向我炫耀，我叫他趕快收起來，繼續喝酒，不久後我上廁所上到一半時突然聽到一聲槍響，我穿好褲子出來，就看到甲○○抱著黃怡甄離開。我感覺事情不妙了，又發現客廳沙發上留有血跡，我就趕快拿抹布把它擦乾淨。」（見偵卷第十二頁反面至第十三頁正面）、「大約是八十九年十一月十九日晚上，甲○○打電話給我，說要來喝酒，他帶女朋友來，席間，他說他有一個很棒的東西，結果他拿出一把槍來給我看，我叫他別鬧，叫他把東西收起來，又隔一、二小時左右，我．．．上廁所，便聽到一聲鞭炮聲．．．」（見偵卷第四十三頁反面）等語大致相符；並經同案被告邱垂遠供稱：「我於八十九年十一月十九日二十三時前往余忠宇住處，與余忠宇、甲○○、黃怡甄等人共同飲酒作樂。我是獨自一人騎機車前往，是甲○○打行動電話叫我過去喝酒。我到余忠宇住處後坐於面對客廳門口處之沙發，余忠宇坐於我右手邊之沙發椅上，甲○○則坐於我對面靠近客廳門口處，黃怡甄則坐在甲○○之右手邊。我沒看到甲○○持槍殺害黃怡甄，因為當時我到廚房拿東西。（案發當時之經過情形？）當時我至廚房拿取冰塊，突然聽到一聲小聲『碰』的聲音，隔沒多久又聽到一聲較大的『碰』的聲音【查應係甲○○抱著黃怡甄自客廳出來通過走道時，黃怡甄頭部碰撞到走道木製隔板的聲音，此除據同案被告余忠宇於原審 陳明 像是撞到木板的聲音外，另解剖鑑定結果亦認死者黃怡甄頭部頭皮皮下有局部出血，但頭皮無裂傷，顱骨無骨折，顱內亦無出血，推測頭部應非受到重大力量撞擊，可能死者中彈後頭部碰撞硬物所造成，該解剖鑑定報告部分詳後述。】，我感覺怪怪的，便往客廳方向走去，走至通往一樓之樓梯口處時，就看到甲○○抱著黃怡甄跑出來，我問甲○○怎麼回事，甲○○告訴我黃怡甄喝醉了去撞到．．．途中我問甲○○到底發生了何事，甲○○叫我不要緊張，他說他已經失手將黃怡甄打死了．．．」（見偵卷第八十二頁反面至第八十三頁反面、第八十四頁反面）、「（你何時知道黃怡甄已經死亡？）在路上，在離開余忠宇家的路上，但當時騎到何處我忘記了。」（見原審一卷第一三二頁）、「（問：在路上被告有對你提出他開槍的事情？）是我問他，他說不要問那麼多騎你的車，當時很亂，他有說不小心打死他。」等語（見本院前審卷第六十四頁）屬實，足見被告之自白與事實相符，且被告於本院訊問時亦稱，「（被害人是否當場死亡？）應該是當場死亡，因為當場打到頭部，血是用噴的，她連動都沒有動，眼晴馬上蓋起來了。」（見本院卷第十八頁），是死者黃怡甄確係因被告甲○○誤觸扳機之過失行為致死無訛。
二、又本件死者黃怡甄因槍傷死亡之事實，業經檢察官督同法醫檢驗員到場相驗及囑託法務部法醫所解剖鑑定屬實，製有解剖筆錄、鑑定書、相驗屍體證明書在卷可憑（見相驗卷第二十六頁、四十一至五十頁），並有解剖照片二十一幀附卷足稽（見相驗卷第二十九至三十八之一頁），而依法務部法醫所解剖鑑定結果為：⑴死者黃怡甄共被射擊一槍，左側頸部離頭頂十六公分，耳垂後五．五公分有一圓形之射入口，射入口附近皮膚有灼傷痕，皮膚上無明顯火藥刺青痕跡，子彈從左側頸部射入，傷及頸部血管造成頸部出血致出血性休克死亡。子彈停留在右頜骨下方軟組織內。子彈從黃怡甄右側臉部取下，大小為一Ｘ０．五公分。⑵子彈射擊方向「由左至右、由下至上、由後至前」，為近距離射擊。⑶死者頭部頭皮皮下有局部出血，但頭皮無裂傷，顱骨無骨折，顱內亦無出血，推測頭部應非受到重大力量撞擊，可能死者中彈後頭部碰撞硬物所造成。鑑定結果：黃怡甄死因為頸部槍傷造成血管出血致出血性休克死亡，此有前述法務部法醫研究所九十年三月七日法醫所九０理字第三七三號函所檢送之該所（八九）法醫所醫鑑字第一四七七號鑑定書一份在卷（相驗卷第四十一至四十九頁）可徵。再者，被告為警查獲後，台北縣刑事警察隊鑑識組人員在余忠宇上址住處內拍照蒐證採樣，其中於三人座長沙發上所採集得之編號二、四血跡、客廳白色木門上所採得編號五噴濺痕血跡、及客廳走道木牆上之編號六血抹痕之血跡（詳見附於本院前審審理一卷內第二三二至二三六頁之鑑識組採證相片３、４、５、７、８、９、１０、第二二三頁之現場圖），經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，該等血跡ＤＮＡ與被害人黃怡甄上皮細胞層ＤＮＡ之ＳＴＲ型別相符，此有該局九十年二月十五日（九十）刑醫字第一八九六七七號鑑驗書一份附卷足憑（見偵卷第一百三十九頁至第一百四十一頁）。依上所示，前開被害人黃怡甄血跡係分布於余忠宇住處二樓客廳內三人座長沙發上、客廳白色木門上、往客廳走道之木牆上（即二樓樓梯口門旁），另外二樓往一樓樓梯及一樓樓梯地面上亦均有血跡滴落痕分布（見原審一卷第二三九至二四五頁之鑑識組採證相片１６至２７）（鑑識小組採證照片四十一張及現場圖一份附於原審審理卷第一宗第二百二十二頁至第二百四十五頁），核與被告甲○○、邱垂遠二人所述死者黃怡甄中彈後，被告甲○○將黃怡甄自客廳抱出、渠等從二樓下至一樓等情亦相符合，且前開自被害人頭部取出之彈頭一顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係已經撞擊嚴重變形之制式口徑０．二二吋鉛質彈頭，其上尚餘十一條右旋來復線，亦有內政部警政署刑事警察局八十九年十二月十一日刑鑑字第一九一０七九號鑑驗通知書一份足考（見偵卷第一百三十二頁），足認被告所持有並擊發之子彈為具殺傷力之制式子彈，其因誤擊致被害人死亡，被害人之死亡與被告持前開槍彈之誤擊行為間，二者具有相當因果關係，至為明確。
三、此外，並有發現黃怡甄屍體之證人彭天基於警、偵訊時之證述（見相驗卷第三頁正、反面及第五頁正、反面），及黃怡甄機車、邱垂遠機車之車籍作業系統─查詢認可資料二份、第二棄屍地點黃怡甄屍體被發現時之照片三十張（見偵卷第三十頁至第三十八頁、原審審理卷第一宗第二百二十四頁至第二百三十頁）、起獲黃怡甄所有之記事本影本一份（見偵卷第七十八頁至第八十頁）、邱垂遠之白色機車照片四張、被告甲○○案發當日所穿著衣服照片一張、現場起獲黃怡甄機車照片七張、宏今公司附近草叢現場照片四張、尋獲黃怡甄所有之雜誌、髮夾、布包等物品處之現場照片六張（以上見相驗卷第十二頁至第二十五頁）、余忠宇於原審所提出之住處現場照片十五張（見原審審理卷第一宗第一百七十三頁至第一百八十頁）存卷可考。復有被告所使用0000000000號行動電話、余忠宇所使用0000000000號行動電話、邱垂遠所使用0000000000號行動電話、被害人所使用0000000000號行動電話之通聯紀錄各一份附卷可稽（分別見偵卷第七十二頁至第七十四頁、原審審理卷第一宗第四十五頁至第五十九頁、第六十頁至第七十頁、第一百零八頁至第一百零九頁），事證明確，被告之犯行，洵堪認定。另被告辯稱其於案發前喝很多酒，案發時已酒醉云云。惟被告 於甫 發生誤扣扳機而擊中被害人時，猶知立即謀劃隱藏湮滅刑事證據，告以余忠宇善後清理被害人血跡，並起意將被害人之屍體予以遺棄，且委請當時仍不知情之邱垂遠一同將被害人自案發現場二樓樓梯處抬下一樓，而於邱垂遠前去牽騎機車之際，上二樓客廳收拾拿取作案槍彈、被害人皮包及全部物品，擬於棄屍途中沿路將被害人物品予以丟棄湮滅其罪證，以逃避法律制裁，復於第一次棄屍途中，於深夜黑暗山區道路中指示引導邱垂遠如何騎乘之路途，且第一次棄屍完後，隨即返回余忠宇住處，再行處理隱藏被害人前開機車，足見其第一次棄屍途中沿路思考尚有何相關證物還未湮滅、及謀劃如何處理未湮滅之被害人機車，再於翌日深夜猶能記憶清晰知道如何返回第一次棄屍地點，尋得被害人屍體後，再接續棄屍，依上開種種所示，顯見其當時並無何酒醉後達於精神耗弱或心神喪失之情形，其上開辯解，純為畏罪卸責之詞，毫無足採，併此敘明。
四、核被告疏未注意，在把玩改造手槍中誤觸扳機而擊發子彈，致被害人當場頸部受槍傷倒地，造成其頸部血管出血性休克死亡，係犯刑法第二百七十六條第一項過失致人於死罪。公訴人雖就被告把玩改造手槍中觸動扳機而擊發子彈，致被害人死亡部分，認被告係基於殺人之未必故意而為之，應犯同法第二百七十一條第一項之殺人罪嫌云云。然查：
㈠刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接故意，須犯人對於構成犯罪之事
實具備明知及有意使其發生之兩個要件，即間接故意（未必故意），亦須犯人對於構成犯罪之真實預見其發生，且其發生不違背犯人本意始成立（最高法院二十二年上字第四二二九號判例參照）。事發當時手槍扳機開關雖已被打開，只要扣扳機即可發射，而為被告所可預見，但被告自警訊迄偵審中，始終否認有殺害被害人之犯意，或即使不慎殺死被害人亦不違背其本意之意念，且被告與被害人係屬情侶，於案發當時彼此正處熱戀時期，又無任何爭執或不愉快之事，已據被告供述在卷，核與證人邱垂遠到院結證稱：「（問：你去買酒時被告與死者有無發生爭執或不愉快？）沒有，死者在看電視，沒有太注意，沒有發生爭執及不愉快。」等語相符（見本院前審卷第六十四頁），則被告是否有置被害人於死之意欲及有何殺人之動機，顯非無疑，揆諸前揭判例之意旨，自難遽認被告有何殺人之未必故意。且同案被告余忠宇於檢察官偵查中亦供稱，當時在嘻鬧，案發後，被告說是槍枝走火等語（見偵查卷第九十七頁、一四七頁反面）；證人邱垂遠亦結證稱：「（在路上被告有對你提出他開槍的事情？）是我問他，他說不要問那麼多騎你的車，當時很亂，他有說不小心打死他。」等語（見本院前審卷第六十四頁），足見被告所辯無殺害被害人之犯意，及無即使不慎殺死被害人亦不違背其本意之意念，即非無據。
㈡況被告當天如有前揭殺人之犯意或未必故意，僅須擇一隱密無人之地為之即可，
何須在余忠宇住處公然為之，並邀同友人余忠宇及邱垂遠前來觀看，而留下被追訴之證據？益徵被告並無故意，而係過失致被害人於死。至被告於偵查中及原審審理時雖坦承於案發前曾以台語對黃怡甄稱：「哭爸，如你要玩就開槍打死你」或「小心，等一下我開槍」等語，但被告既一再供稱純粹是開玩笑，則自難僅憑曾口出戲言，即遽認被告有殺人之犯意。是被告所辯在嘻鬧中把玩改造手槍中誤觸扳機而擊發子彈，致被害人當場頸部受槍傷倒地死亡，即屬有據。
㈢另告訴人雖陳稱，被告若非故意殺人，則何以誤擊被害人後，不立即將之送醫，
反將被害人棄屍於山野云云。然行為人是否具有犯罪之故意，應就行為當時行為人主觀上之心態觀之，尚不得以其事後之行為反推行為當時之主觀心態。事發當時，被告因事出突然，慌了手腳，認被害人已經死亡，為卸飾犯行，乃另行起意棄屍，亦非無可能，尚難僅以被告事發後因未將被害人及時送醫，即認被告有殺人之故意。
㈣從而檢察官起訴法條尚有未洽，惟殺人及過失致死二罪之基本事實（即致人於死
）相同，所不同者乃犯意有異而已，應認起訴之事實同一，爰予變更起訴法條審判之，併此敘明。又查被告曾於八十六間犯傷害案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十八年六月九日易科罰金執行完畢，此有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份在卷（見原審卷一第十二頁）可參，其於有期徒刑執行完畢後再犯本件有期徒刑以上之各罪，應論以累犯，並加重其刑。
五、原審經過詳查，以被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無據，但查：（一）被告在把玩改造手槍中誤觸扳機而擊發子彈，致被害人當場頸部受槍傷倒地，造成其頸部血管出血性休克死亡部分，係犯刑法第二百七十六條第一項過失致人於死罪，已如前述，原審認被告係基於殺人之未必故意而為之，應犯同法第二百七十一條第一項之殺人罪云云，即有未洽。（二）依前所述，被告原持有制式子彈五顆，其中試射二顆，另又誤擊發一顆致被害人於死，應僅餘二顆，已據被告供承在卷（見本院前審卷第四十七頁），原審竟誤將子彈三顆均依違禁物之規定諭知沒收，亦難謂洽。是被告上訴意旨否認有故意殺人之犯行，為有理由，應由本院將原判決關於殺人及定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告過失致被害人於死之過失程度嚴重、犯罪動機、目的及手段，其對被害人家屬所造成之損害，與犯後迄未
與被害人家屬達成民事和解賠償損害，既犯後坦承犯罪之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。被告所有具殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個）、制式子彈二顆（原有五顆，其中試射二顆，另誤擊發一顆致被害人於死，僅餘二顆，已據被告供承在卷，見本院前審卷第四十七頁），雖未尋獲，然既不能證明業已滅失，且係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。至於自黃怡甄頭部取出之彈殼一個及被告於案發前在不詳時地試射已擊發之子彈兩顆，已失其子彈本質，自非違禁物，不予諭知沒收。另扣案黃怡甄所有之打火機一個、布包一只、口罩一只、髮夾一個、雜誌五本、筆記本一本、紅色外套一件、Ｔ恤一件、牛仔褲一件，係屬證物；所採集黃怡甄陰道棉棒一份、肛門棉棒一份、血跡一件；及被告Ｔ恤、牛仔褲、鞋子各一件、暨被告及余忠宇唾液棉棒六根等物，亦均係採集送驗之證物，非供被告犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。再者，公訴人雖對被告具體求刑二十年，褫奪公權十年，然被告並非犯殺人罪，已如前述，故本院對被告宣告前開重刑，已足收懲儆之效，而符比例原則，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二百七十六條第一項、第四十七條、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國九十一年五月二十四日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官蔡光治法官陳志洋右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官蔡佩珊中華民國九十一年五月二十七日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第二百七十六條(過失致死罪)因過失致人於死者，處二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。