裁判字號：臺灣高等法院90年上字第547號民事判決
裁判日期：民國90年06月29日
裁判案由：清償借款
台灣高等法院民事判決九十年度上字第五四七號
上訴人甲○○被上訴人玉山商業銀行股份有限公司法定代理人 黃永仁 訴訟代理人 林雪芬 右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十年四月三十日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第一六七九號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人之給付部分廢棄，發回原法院。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分之判決廢棄，並發回台灣台北地方法院更為審理。
㈡右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
二、陳述：本件未經言詞辯論，據上訴人所提上訴理由狀所載：㈠原審法院於九十年四月十八日送達上訴人同年月二十六日之言詞辯論期通知書及
起訴狀繕本，並未依民事訴訟法第二百五十一條第二項規定，酌留上訴人十日之就審期間，亦與同法第一百十九條第一項所定應將書狀繕本送達對造，以使對造能盡其防禦之能事之立法目的有違，其漠視上訴人訴訟權及審級利益，第一審訴訟程序有重大瑕疵，請本院將原判決廢棄，發回原法院更為審理。
㈡況被上訴人於原審所提之連帶保證書係遭詐欺所為，另本票三紙之簽名，係被偽
造，被上訴人不應負連帶保證之責。並依民法第九十二條規定，以上訴理由狀繕本之送達為撤銷連帶保證之意思表示。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：本件未經言詞辯論，被上訴人亦尚未提書狀作何陳述。
理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限。上開判決得不經言詞辯論為之。民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條分別定有明文。而所謂「訴訟程序有重大之瑕疵」者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院四十八年臺上字第一二七號判例參照）。又訴狀應與言詞辯論期日之通知書一併送達於被告。前項送達距言詞辯論期日，至少應有十日為就審期間，則為民事訴訟法第二百五十一條第二項所明定。是第一審法院行言詞辯論，違背關於十日就審期間之規定，其准由一造辯論而為判決，訴訟程序自屬有重大瑕疵，最高法院亦著有六十九年台上字第一五二三號判例可供參照。
二、本件原法院受理被上訴人起訴請求利士通企業有限公司、 宋英傑 、 邱寶月 （按以上三人未提上訴）與上訴人連帶清償借款事件後，定九十年四月二十六日行言詞辯論，惟其言詞辯論期日通知書與起訴狀繕本竟遲至九十年四月十八日始送達，顯不足十日就審期間，有送達證書在卷可按（原審卷二七頁）。上訴人既未受合法送達致未到場應訴，原審不察遽依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決（見原審卷三十頁，言詞辯論筆錄），揆諸首揭說明，訴訟程序自有重大之瑕疵。而上訴意旨指摘此一訴訟程序之違背，有損其審級利益，而未同意由本院為裁判，並聲明求為發回原法院更為審理，本院認為維持審級制度，自有將本件發回原審法院更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院更為審理，以符法制。
三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十一條第一項，判決如主文。
中華民國九十年六月二十九日
民事第七庭
審判長法官張耀彩
法官陳玉完法官王仁貴右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年七月二日
書記官鄭兆璋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。