臺灣高等法院高雄分院100年度上訴字第1403號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1403號刑事判決

裁判日期：民國100年09月30日

裁判案由：偽證

臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1403號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告吳柏翰上列上訴人因被告偽證案件，不服臺灣屏東地方法院100年度訴字第272號中華民國100年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵字第1242號、第2974號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告吳柏翰明知其有於99年10月中旬某日、99年11月7日、99年11月12日，分別以新台幣2萬元、2萬元、2萬4千元，先後3次向 柳昱成 （業經原審於100年6月7日同案判處有期徒刑3年10月確定）購買第二級毒品甲基安非他命，竟於100年2月24日就柳昱成涉嫌販毒案件接受偵訊時，檢察官業經告知具結效力和偽證之處罰，其竟基於偽證之犯意，表示願意作證、在具結後證稱：我不是向柳昱成購買毒品，是與他合資販入云云，而就該案情有重要關係之事項為虛偽陳述，足以影響檢察官偵查之判斷結果。因認被告涉犯刑法第168條之偽證罪嫌。
二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
301條第1項定有明文。次按刑法第168條之偽證罪，係以證人、鑑定人、通譯於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽之陳述為構成要件。而具結係證人以文書保證其所陳述之事實為真實，乃證言真實性之程序擔保，與歐美國家命證人宣誓之意義相同。命證人具結，應依刑事訴訟法第187條第1項、第189條第1項、第2項、第3項規定之程序為之。另按證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第
181條定有明文。證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權。又刑事訴訟法第186條第2項明定「證人有同法第181條之情形者，應告以得拒絕證言」，乃法院或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務，此項規定係為保護證人而設，如法院或檢察官未踐行該告知義務，便逕告以具結效力和偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人拒絕證言權，強迫其作出讓自己入罪之陳述、違反不自證己罪之原則，此具結程序即有瑕疵，應不生合法具結之效力，則縱然其證述內容不實，仍不得據以認定證人犯有偽證之罪。
三、本件被告固坦認前開偵訊時故為不實證述（見偵卷第168、
175頁，原審卷第29頁反面），並有結文一紙附卷足稽（見偵卷第172頁），以及毒品上手柳昱成所供販毒過程、通訊監察譯文所示渠等實際交易情形可資佐證（見偵卷第184頁，原審卷第14頁反面、第30頁；偵卷第107頁），惟被告前開證述所涉情節，顯可能使被告自己受到持有毒品、施用毒品或意圖營利而販入毒品等罪嫌之刑事訴追，依刑事訴訟法第181條之規定，被告得拒絕證言，詎檢察官於訊問前，未依刑事訴訟法第186條第2項之規定告以得拒絕證言，便逕命具結、供述，此有該次訊問筆錄存卷為憑（見偵卷第168頁），揆諸首揭說明，因被告係在有瑕疵之具結程序下作出不實證述，自應認其具結不生合法之效力，從而難以偽證罪責相繩，自應為無罪判決之諭知。
四、原審因而以不能證明被告犯偽證罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨略以：本件被告與柳昱成間雖具共同被告關係，惟被告在警詢及偵訊中均坦承確有施用第二級毒品甲基安非他命之事實，且其嗣後在原審中亦坦承向柳昱成所購買的毒品確僅供自己施用，並無再將之轉賣於他人之情事，足見被告是否真實證述，均不影響其確犯涉施用第二級毒品甲基安非他命之事實，也不會因其真實證述，而增加可能另涉犯販毒品罪嫌之風險，僅只會影響司法機關對判斷柳昱成是否確涉犯販賣第二級毒品罪行之正確而已，並無因自己真實證述之結果，會增加再遭其他刑事追訴或處罰危險之情事，故核其非該當於同法第181條之有得拒絕證言權利規定，從而，原承辦檢察官亦當然無再踐行向被告告知得拒絕證言之程序，然原審未能詳查上情，僅因認為被告當時與柳昱成間具共同被告關係，即遽認被告在柳昱成涉嫌販賣第二級毒品罪嫌案中，當然享有得拒絕證言之權利，應認原判決適用法則有違云云。本院查：刑事訴訟法第181條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言」。此項規定旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境。證人此項拒絕證言權與被告之緘默權同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，民事訴訟法第307條第2項及刑事訴訟法第186條第2項均規定法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務；如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於前述抉擇困境，無異侵奪證人此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原則。該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，自應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬（最高法院97年度台上字第265號判決意旨參照）。本件台灣屏東地方法院檢察署檢察官於100年2月24日，在偵查柳昱成所涉販賣毒品案件（100年度偵字第1242號）中令被告以證人身分作證，並就被告有無向柳昱成購買甲基安非他命事實加以訊問，而上述事實之有無，涉及被告有無持有、施用第二級毒品或意圖營利而販入第二級毒品犯行，顯有使被告受刑事追訴或處罰之虞，被告依同法第181條之規定既有拒絕證言之權，檢察官自應踐行同法第186條第2項所規定之告知得拒絕證言之程序，始符前揭保護證人權益規定之旨意。原判決以檢察官命被告作證時，未依上揭規定踐行告知被告得拒絕證言之程序，即逕行命其具結作證，有上述偵訊筆錄影本附卷可稽，因認被告具結之程序不無瑕疵，而不生合法具結之效力，不論其陳述是否虛偽，尚不構成偽證罪，經核並無違誤。至證人行使拒絕證言權時，應否由審判長、受命法官或檢察官為准否之決定，此為證人實際行使拒絕證言權所發生之問題，與法院或檢察官於訊問證人前，有無踐行同法第186條第2項所規定之告知義務暨其未踐行此項程序所發生法律效果之判斷無關。又證人拒絕證言權之行使，並不以該證人事後果已因該項陳述受刑事追訴或處罰為必要，祇要證人因其陳述在客觀上有遭受刑事追訴或處罰之虞，即足當之。故被告在其另案所涉毒品案件中是否自白施用毒品犯行，檢察官事後是否援引被告於柳昱成所涉販賣毒品案件偵查中之證述，作為其犯罪之證據，以及事後被告是否果因此項陳述使其在本身所涉毒品案件中處於更不利之地位，均不影響於被告拒絕證言權之行使，以及法院、檢察官依法踐行告知證人得拒絕證言之義務。上訴意旨執前揭理由謂被告並無拒絕證言權一節，容有誤解。本件檢察官上訴執此指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國100年9月30日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官謝宏宗法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年9月30日
書記官吳福連刑事妥速審法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。