裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第297號刑事判決
裁判日期：民國100年09月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第297號上訴人即被告 林賢章 指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1755號中華民國100年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第27242號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林賢章犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。扣案之可發射子彈具殺傷力之仿BERETTA廠製造、換裝土造金屬滑套、槍管之改造手槍壹把（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），及口徑9MM之制式子彈叁顆，均沒收之。
事實
一、林賢章明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝及子彈，未經主管機關許可，不得無故持有，竟仍基於未經許可，非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝及具有殺傷力子彈之犯意，未經主管機關許可，於民國80年間某日，自其舅舅 陳清藤 （已歿）處收受可發射子彈具殺傷力之仿BERETTA廠製造，換裝土造金屬滑套、槍管之改造手槍1把（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之口徑9mm制式子彈5顆後，無故而持有之，並放置在其位於高雄市○○區○○街○○巷○○號之住處。嗣於99年8月20日上午，與其舅舅 陳連祥 因故起爭執，竟持上開改造手槍及制式子彈朝陳連祥射擊1發，致陳連祥受有前腹壁開放性傷口之外傷（涉犯傷害罪部分，另經檢察官為不起訴處分），經警據報查獲，並於其住處旁之草叢內扣得上開改造手槍1枝、彈匣1個、具殺傷力之口徑9mm制式子彈3顆；又於其住處房間內扣得口徑
9mm制式子彈1顆（另有已擊發之彈頭及彈殼各1顆）。
二、案經（改制前）高雄縣政府警察局旗山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告、辯護人於本院調查證據時，均知有前開第159第1項不得為證據之情形，被告及辯護人表示同意作為證據使用（見本院卷第29頁反面、第38頁），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告林賢章（下稱被告）於檢察官偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即被害人陳連祥於檢察官偵查中證述情節相符；而上開扣案之改造手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈4顆及已擊發之彈頭及彈殼各1顆，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以檢視法、性能檢驗法、比對顯微鏡法及試射法進行鑑定，扣案槍枝係屬改造手槍，由仿BERETT
A廠製造之槍枝，經換裝土造金屬滑套、槍管而成，擊發功能正常，可供擊發口徑9mm制式子彈使用，認具殺傷力；而扣案子彈4顆，均係口徑9mm制式子彈，底火皿均具撞擊痕跡，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；另上開扣案子彈殼1顆，係已擊發之口徑9mm制式彈殼，有刑事警察局99年10月6日刑鑑字第0990150720號、第0000000000號鑑驗書各
1份暨所附照片11張在卷可稽（見偵卷第98至100、106、
107頁）。此外，復有衛生署旗山醫院99年8月20日診斷證明書1份、移送機關搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、蒐證照片39張附卷供參（見偵卷第19至26、30至48、72頁）。是本件被告之自白，與卷內之積極證據均互核相符，應堪採認。從而，本件被告犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
三、按可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍械，未經主管機關許可，不得無故持有。本件被告林賢章未經主管機關許可，持有可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠製造之改造手槍1把，是核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告以單一持有行為，而同時觸犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論斷。又「因被告領有中度身心障礙手冊，評估其認知功能，…，因此推論案發當時案主因受中度智能障礙之影響，導致其『辨識其行為違法（非法持有槍枝）之能力』有明顯減低之情形」等情，有高雄市立凱旋醫院精神鑑定書在卷可稽（見本院卷第29頁以下）；本院綜合上開精神鑑定書及衛生署旗山醫院出具之診斷證明書等卷內資料，認被告於行為時，因心智缺陷，致其辨識行為違法之能力，有顯著降低之情事，故依刑法第19條第2項減輕其刑。
四、原審認被告事證明確因而論罪科刑，固非無見；惟查，原審就被告係中度智能不足而導致辨識能力有明顯減低之情形，應依法減輕其刑乙節，未予查明，容有不當。被告上訴意旨，就此事由指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告自其舅舅陳清藤處收受，並持有上開改造手槍及制式子彈，對社會治安存有高度潛在危險性，且已經持向其舅舅陳連祥射擊，致其受有前腹壁開放性傷口之外傷，實屬不該；惟念其犯後坦承全部犯行，態度尚可，及其係中度智能不足，有殘障手冊及衛生署旗山醫院99年9月21日診斷證明書1份在卷可參（見偵卷第57、77頁），暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，且就併科罰金刑之部分，審酌被告之家庭經濟狀況及職業，並諭知如易服勞役之折算標準。扣案可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠製造，換裝土造金屬滑套、槍管之改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之口徑9mm制式子彈3顆，均係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，均予宣告沒收。另扣案具殺傷力之口徑9mm制式子彈1顆，已於送鑑定時經試射而不存在，其所留彈頭、彈殼各1顆，與扣案由被告擊發之彈頭及彈殼各1顆，均非違禁物，毋庸併予宣告沒收。
五、末查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷可稽，此次係屬偶發初犯；被告經此論罪科刑及偵查中羈押之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑5年；併依刑法第93條規定，緩刑期間付保護管束。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第19條第2項、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第93條，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國100年9月30日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官唐照明法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年9月30日
書記官唐奇燕附錄本件論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸月鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。