裁判字號：臺灣高雄地方法院94年醫字第17號民事判決
裁判日期：民國96年01月23日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決94年度醫字第17號
原告丙○○訴訟代理人 柯淵波 律師被告甲○○
財團法人長庚紀念醫院高雄分院法定代理人乙○○上二人訴訟代理人丁○○上列當事人間損害賠償事件，本院於民國96年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告甲○○為被告財團法人長庚紀念醫院高雄分院(下稱長庚高雄分院)之受僱醫師，原告於92年1月初因運動傷及左膝蓋韌帶，在92年7月5日至長庚高雄分院就診，由甲○○於同年7月7日為原告施左膝內視鏡之前十字韌帶重建術，因術後原告發燒，分別於92年7月16日、7月20日再至長庚高雄分院急診，均予以口服藥物，至92年8月5日再發燒急診，甲○○判斷為僵直性脊椎炎，並以清除膝蓋內部細菌為由，於同年8月11日再施行左膝清創術，因發燒仍未退，甲○○又認為原告感染結核菌，開立結核菌藥物予原告服用，甲○○又在同年8月28日對原告施行左膝清創及移除重建韌帶與內固定物，因原告發燒未改善，經轉診感染科醫師才改稱原告所感染之併發症為骨髓炎，原告之後再轉其他醫院之診斷原告術後感染之併發症為骨髓炎或化膿性關節炎，絕非僵直性脊椎炎，惟迄今無法治癒，甲○○診斷上之錯誤或延遲使原告術後併發症增加對膝功能之傷害；原告與長庚高雄分院有醫療契約，長庚高雄分院即負有醫療義務，甲○○為其受僱人，對原告身體手術治療係執行職務，長庚高雄分院應與甲○○負連帶賠償責任；被告依約應盡善良管理人注意義務，且包括手術過程中之感染控制，詎甲○○未注意致原告傷口感染骨髓炎迄未痊癒，使原告受重複開刀與症狀加重之肉體與精神痛苦，因甲○○之過失不法侵害原告之健康，且在兩造契約關係中，因可歸責於被告之事由致為不完全給付，被告應負不完全給付之債務不履行責任；原告支出醫療費用90,373元、另減少勞動能力損害3,836,468元(依殘廢給付標準表為殘廢等級第11級，喪失38.45%勞動能力程度，以原告現年26歲，計算至60歲止，按基本工資每月15,840元計算)、及請求精神慰撫金1,500,000元，合計為5,426,841元；長庚高雄分院為甲○○之雇用人，依民法第224、188條規定應就甲○○之過失負連帶賠償責任；爰依民法第184條第1項、188、192條第1項、227、226條第1項、227之1等規定請求擇一判決。並聲明：㈠被告應連帶給付原告5,426,841元及自94年9月9日民事擴張請求暨請求訴訟救助狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告92年1月24日至長庚高雄分院骨科門診，診斷為左膝前十字韌帶斷裂、內側韌帶扭傷及疑內側半月板軟骨破裂，門診復健至92年6月25日檢查並無改善，因而於92年7月7日以內視取出自體牛腱筋移植為前十字韌帶重建術及軟骨整型術，92年7月10日出院、92年7月16日回診並無感染症狀、92年7月20日主訴發燒急診，測量體溫為37.3度，但左膝無感染現象，作各項檢查後，診斷為不明原因發燒，住院治療，92年7月28日穩定出院、92年8月1日回診傷口良好無異狀，關節液培養沒有長菌、92年8月5日原告主訴發燒急診，測量體溫為36.9度，轉門診抽血檢查顯示僵直性脊髓炎(HLA-B27)，左膝情況有改善，建議繼續門診復健，開立消炎止痛藥物、92年8月8日回診訴停藥後間歇性低溫發燒，而8月5日抽血檢驗發炎指數24.6稍微升高，白血球11000(分類上無發炎現象)，僵直性脊椎炎檢查呈陽性反應，再抽取左膝關節液及血液送驗，建議住院為抗生素治療，告知有再進行清除術之可能、92年8月11日及92年8月28日進行左膝關節鏡清除術及異物(牛腱筋)移除，檢查結果有急慢性發炎，但沒有細菌，經抗生素治療後改善，迄93年2月14日始出院；足認原告所發生之感染並非於手術後即發生，係出院返家後回診始發現，兩者並無相當因果關係，且後續被告均為常規處置未有延誤，被告之治療並無疏失；又原告所罹應係化膿性關節炎，並非骨髓炎，且被告醫師對於感染發生後皆以醫療專業所能為積極處置，並無疏失，況手術後感染之機率係不可完全避免之風險，被告醫師已盡完善之注意義務，無任何故意或過失可言。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭執及爭執事項：不爭執事項：
㈠甲○○為長庚高雄分院之受僱醫生，原告自92年1月24日
起至長庚高雄分院就診，分別於92年2月12日、92年2月18日、92年3月4日、92年3月18日、92年4月15日、92年6月25日、92年7月4日至長庚高雄分院門診，92年7月5日入院，於92年7月7日由甲○○為原告施行左膝內視鏡前十字韌帶重建術、92年7月16日門診、92年7月20日因發燒再回診，92年8月11日甲○○再為原告施行左膝清創術、92年
8月28日甲○○再為原告施行左膝清創及移除重建韌帶與內固定物。長庚高雄醫院92年8月5日之門診紀錄記載原告抽血檢查顯示陽性ＨＬＡ一Ｂ27（僵直性脊椎炎)。
㈡原告曾因左膝挫傷於92年1月6日至92年1月15日至二聖醫
院門診；因左膝前十字韌帶斷裂於92年1月24日至92年4月26日至建佑醫院接受復健治療；因左膝前十字韌帶斷裂重建術後於92年2月6日至94年9月12日至國軍左營醫院附設民眾服務處骨科門診5次；於93年3月11日因左膝前十字韌帶重建術後併骨髓炎（病歷記載為左膝感染性關節炎疑合併骨髓炎）至高雄小港醫院入院接受治療；並於93年7月8日由高雄榮民總醫院出具左膝前十字韌帶缺損之診斷證明書、95年7月19日高雄榮總醫院再出具左膝前十字韌帶斷裂及慢性骨髓炎之診斷證明書；因左膝前十字靭帶斷裂手術後細菌感染於92年3月20日至94年10月3日在高雄醫學大學中和紀念醫院門診10次。
㈢本件醫療經送鑑定，有國立成功大學95年8月18日成大醫院字第0950004677號及資料摘錄表可參。
㈣原告共支出醫療費用90,373元。
㈤原告僅在被告長庚醫院施行左膝前十字韌帶重建手術，未曾在其他醫院施行相類似的手術。
爭執事項：
㈠原告主張與長庚高雄分院間有醫療契約，高雄長庚分院之受
僱人甲○○未盡善良管理人注意義務，因過失使原告傷口感染，係可歸責於被告之事實，而為不完全給付，應依民法第
227、226、227-1負債務不履行之責任；且有過失侵害原告之健康，應依民法184、188、192條第一項負賠償責任；長庚高雄分院與甲○○並應依民法224、188負連帶賠償責任；就上開請求擇一判決，有無理由？㈡原告主張為有理由，得請求之金額以若干為合理？
四、原告主張與高雄長庚分院間有醫療契約，高雄長庚分院之受僱人甲○○未盡善良管理人注意義務，因過失使原告傷口感染，係可歸責於被告之事實，而為不完全給付，應依民法第
227、226、227-1負債務不履行之責任；且有過失侵害原告之健康，應依民法184、188、192條第一項負賠償責任；長庚高雄分院與甲○○並應依民法224、188條負連帶賠償責任；就上開請求擇一判決，有無理由？㈠按「侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不
法侵害他人之權利為其成立要件，此觀民法第一百八十四條規定自明。若其行為並無故意或過失，或其行為與損害之間無相當因果關係者，均無令負侵權行為損害賠償責任之可言。而所謂過失，係指行為人雖非故意，但按其情節，應注意、能注意而不注意，或對於侵權行為之事實，雖預見其發生，而確信其不發生者而言。又所謂相當因果關係，係指無此行為，雖必不生此損害，有此行為，通常即足生此損害，是為有因果關係，而如無此行為，必不生此損害，有此行為，通常亦不生此損害，自無因果關係之情形。」「損害賠償之債，以有損害之發生及有責原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，本院四十八年台上字第四八一號判例著有明文。又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。」(最高法院87年度台上字第78號、87年度台上字第154號裁判意旨參照)。
㈡查原告係自92年1月24日起因運動傷害導致左膝十字韌帶斷
裂至被告高雄長庚分院門診，至92年7月5日住院、同年月
7日接受內視鏡取自體牛腱筋移植為前十字韌帶重建術並作軟骨整型術，術後至同年月10日出院時為止，手術傷口並無任何感染現象，原告亦無任何不適之情形，且其體溫除手術當天有37.7、37.8度之情形，之後7月8日之體溫僅最初1次測量為37.5度，其餘各次均在37度至37.4度間，7月9日之體溫測量則均為36.8至37度間，且當日之傷口彈繃包紮外觀淨，原告並偶下床活動，故甲○○僅於手術前開立預防性抗生素CEFAZOLINSODIUM使用、出院後以POVIDONEIODINE予以傷口局部換藥並予以傷口照護衛教，開立口服用藥ACETAMINOPHEN(解熱止痛藥)、MEFENAMICACID(非類固醇類消炎止痛藥)及NACID(制酸劑)等情，有高雄長庚分院之病歷及護理記錄單可參，是甲○○於手術及第1次術後期間之醫療行為，因原告並無發燒及感染現象而未做細菌培養，未針對細菌感染施予任何預防性治療而僅投以上開藥物服用，應認為合於醫學常規，並無任何醫療疏失可言。
㈢原告第1次手術後92年7月16日第1次門診紀錄顯示左膝術
後沒有感染症狀，傷口乾淨，無分泌物，開始做術後復健等情，亦有門診紀錄為憑，足認原告當時並無感染或發燒現象，況原告如當時已疑有感染或發燒現象時，以甲○○為膝關節治療專家，且已有40餘年經驗之專業醫師，應無明知已有感染現象或症狀而仍未對原告施予任何處置或治療、檢查之可能，是原告當時仍無感染現象或症狀應可認定。
㈣原告於92年7月20日因發燒急診，測量體溫為37.3度，但左
膝無感染現象，且左膝不痛，白血球及感染指數不高，但是膝關節抽取液檢查發現白血球偏高中性球93%，故懷疑有感染現象，原告因而住院接受抗生素治療，經膝關節液培養沒長細菌，92年7月28日病況改善而出院；92年8月1日門診左膝傷口良好，術後狀況無異狀，關節液培養沒有長菌等情，均有病歷及護理記錄足憑，則原告迄92年8月1日為止，膝關節部位仍無明顯之感染症狀可以認定，甲○○對原告所施予之治療應無任何疏失。
㈤又本件經送鑑定結果，國立成功大學醫學院附設醫院亦以「
...92年7月7日術後病人有放置引流管，至7月8日移除，並無感染現象而且生命徵象紀錄表記載7/5至7/10之體溫紀錄單皆無發燒現象。7/7手術後體溫37.0~37.8度，7/9-7/10體溫皆低於37,7/10出院時體溫36.8，傷口乾淨及體溫正常，無感染症狀，已經有按常規測體溫及放置引流管而且有評估傷口。乾淨之手術過程，術後正常故不需做例行性細菌培養。7/10出院至7/16骨科回診傷口乾淨無感染現象，開始物理治療，7/20晚上19:34因膝腫脹及體溫37.3至急診治療，急診病歷記錄發燒原因不明。但按病歷記載發燒時，7/20至急診即進行進一步之檢查，血液培養、關節液培養、關節液例行檢查及血液常規檢查，並給予抗生素預防治療。但血液培養及關節液培養為陰性，同時做HLA-B27檢查，結果陽性，故推測病人有僵直性脊椎炎之可能。7/28出院，約病人7/30回診，病人未到診，8/1回診血液培養及關節液培養為陰性，紀錄膝、足、踝疼痛，肌肉酸疼痛，8/5門診，病人因右腸薦關節疼痛及腰痛並低度發燒加上HLA-B27陽性，固推斷為僵直性脊椎炎，同時紀錄左膝情況改善。又8/5晚上20:20因38.5發燒至急診，22:00返家(仍懷疑僵直性脊椎炎)8/8至門診，關節腫脹抽液40cc黃色混濁液始診斷為感染(骨髓炎，惟原告主張此部分為誤載，應為僵直性脊椎炎)，在8/11、8/28作清創手術，9/4轉感染科治療。病人發燒皆有按常規進行必要之檢查。」亦有該校95年8月18日成大醫院字第0950004677號函及附件可參摘錄表足憑；是亦認為原告術後開始有發燒現象回門診或急診時，甲○○之後所為處置及醫療行為，並無不當或不合於醫學常規之情形，難認有何疏失。
㈥原告雖以甲○○先誤診斷為僵直性脊椎炎、再誤診為感染結
核菌，經轉診感染科醫師才改稱原告所感染之併發症為骨髓炎，原告之後再轉其他醫院之診斷原告術後感染之併發症為骨髓炎或化膿性關節炎，絕非僵直性脊椎炎，惟迄今無法治癒，甲○○診斷上之錯誤或延遲使原告術後併發症增加對膝功能之傷害等語；惟「左膝前十字韌帶重建手術後引起細菌感染，其發生率大約0.1-1%，感染非常嚴重且控制不良才會演變成骨髓炎。骨髓炎必須經骨幹病理切片才能確定診斷。手術後引起細菌感染與病患本身免疫力、手術環境、手術團隊均有關，很難判定由何者引起。醫療過程無任何疏失，也會發生感染，而感染若控制不良亦可能發生骨髓炎，但機率很少。 劉君 (原告)依本院病歷所述，可能不是骨髓炎，門診時所見為關節腫，無化膿由股骨或脛骨流出，應是化膿性關節炎，化膿性關節炎可以治療，但可能幾年後或再次手術而復發」，有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院(下稱高醫)94年10月31日高醫附秘字第0940003223號函可參，是原告手術後感染之原因是否為骨髓炎顯有疑義，況依上開高醫來函所述，欲確認是否骨髓炎需經骨幹病理切片才能確定診斷，則甲○○於原告之感染症狀並不明確之情形下，先以其他檢查之指數或資料判斷為僵直性脊椎炎或感染結核菌，縱確有誤診之情形，亦難認為與醫學常規不符，亦難認為上開診斷因而增加原告膝部功能之傷害。
㈦另高雄市小港醫院亦以「丙○○先生十字韌帶重建手術發生
感染的機率，依新加坡的報告為1.5%，依瑞典的報告為
1.7%。發生的可能原因眾多，但均無法確認。均依相同標準醫療程序進行手術，然各國報告大略相同，還是有1-2%患者發生感染，原因實是非可控因子。發生的病例，其醫療過程均無疏失可追溯，一定有不可控因子的存在。患者94年8月19日最後一次門診發生指數在正常範圍，顯示感染已被控制。...」，有該院94年11月18日高醫港秘字第0940001868號函及附件骨科醫師文為憑，是亦認為原告之感染原因具有非可控之因子，亦難認與甲○○之醫療行為有何關連存在。
㈧再者，「目前左膝(指原告)因感染已於外院將所有植入物
取出，功能尚未恢復正常，但非全部受損。單純前十字韌帶斷裂即會造成左膝功能部分受損，術後不幸感染當然也會影嚮部分功能。但目前將植入物全部移除是必要且正確的處置，感染有機會控制住。如能完全控制感染，再次重建後膝功能進一步改善。有手術就有機會感染，放諸四海皆然，沒有一位外科醫師願意見到自己的患者感染，但全世界卻沒有一家術後感染為零的醫院。原因上百種，有時感管會查了半天也不見得有結論何況是外院人士。」，亦有行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院94年12月16日高總管字第0940013342號函及病歷資料查詢函覆表足稽，亦認為原告之術後感染原因不明，且甲○○之後再對原告施行手術取出植入物之醫療行為為正確之處置，亦未認定甲○○所施行之相關醫療行為有何違反醫學常規或疏失存在。
㈨綜上，原告之術後感染原因不明，甲○○所施行之檢查及醫
療行為亦無任何疏失或違反醫學常規之情形，原告所受損害與甲○○所為之醫療行為間不能認為有何相當因果關係存在，應認兩者不具因果關係；原告請求甲○○依民法184、
188、192條第1項(應為193條)規定負賠償責任；而長庚高雄分院與甲○○並應依民法224、188條負連帶賠償責任，即無理由。
㈩原告另主張甲○○之醫療行為，不符雙方間之醫療契約本旨
，甲○○為被告高雄長庚分院受僱人，高雄長庚分院應負同一責任，依民法第224條債務人對使用人負同一責任、第
227條、226條債務不履行不完全給付規定及第227條之1債務人應賠償人格權損害，請求賠償損害；惟按不完全給付係指債務人之給付未符合債之本旨而言。但所稱債之本旨，應係指債務人給付之品質、數量、方法、時期或附隨義務等不合於雙方原約定之意旨，且有可歸責於債務人之行為存在，始應負不完全給付之責任。本件原告左膝關節前十字韌帶術後感染之損害，並非因被告等醫療行為所致，已如上述，且原告就甲○○醫師履行醫療行為未符合債務本旨之具體內容，並不明確，是故尚難認高雄長庚分院應就其受僱人負擔債務不履行之不完全給付責任。
五、綜上所述，原告主張甲○○對原告之醫療行為具有過失，尚不足取。又高雄長庚分院之受僱人即甲○○履行醫療契約行為，未具可歸責事由存在，被告高雄長庚分院無須負擔不完全給付責任。從而，原告本於侵權行為、不完全給付之規定，請求被告連帶賠償如聲明所示金額與遲延利息，為無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失其依據，併予駁回。
六、本件因事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果均無涉，爰不一一贅述。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年1月23日
民事第七庭法官林玉心正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國96年1月23日
書記官胡樂寧