裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡上字第890號刑事判決
裁判日期：民國96年01月23日
裁判案由：傷害
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度簡上字第890號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
丁○○丙○○○共同選任辯護人 謝國允 律師上訴人即被告戊○○上列上訴人因被告傷害案件，不服本院高雄簡易庭95年度簡字第3885號中華民國95年6月30日所為第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：94年度偵字第26056號、95年度調偵字第25、26號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文；其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。
二、經查，關於本案屬於審判外陳述之傳聞證據，公訴人、被告、辯護人於審判程序均同意作為證據，且經本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
貳、經本院審理結果，認原審判決之認事、用法及量刑均無不當，應予維持，並引用附件第一審刑事簡易判決書（含聲請簡易判決處刑書）記載之事實、證據及理由。惟另更正、補充如下：
一、簡易判決處刑書犯罪事實：㈠犯罪事實⑴部分補充：乙○○與丁○○、丙○○○基於傷害
之犯意聯絡，乙○○並徒手毆打戊○○，丙○○○則持其所有鞋子1隻，毆打戊○○頭部。
㈡犯罪事實補充：戊○○基於傷害之概括犯意，而為犯罪事實⑴至⑷之行為。
㈢犯罪事實⑷部分補充：戊○○係持臨時於地上撿拾之木棍，毆打丁○○、丙○○○。
二、被告不服原審判決，均具狀提起上訴，被告乙○○、丁○○、丙○○○皆矢口否認有何傷害犯行，乙○○辯稱：當天只有被打，沒有打戊○○云云，丁○○辯稱：沒有用腳踹戊○○，只有將他推倒在地，但我是基於正當防衛及緊急避難所為云云；丙○○○辯稱：沒有用鞋子打戊○○，且亦未造成戊○○受傷云云。被告戊○○固不否認有毆打乙○○、丁○○、丙○○○成傷之事實，惟否認涉有本案犯行，辯稱：當時是彼此互毆，因為他們總共有3個人，我是基於正當防衛才出手，原審就我犯罪部分量刑過重云云。然查：
㈠被告乙○○、丁○○、丙○○○3人確有於94年4月7日上
午8時12分共同毆打戊○○等情，而被告戊○○亦有毆打乙○○、丁○○之情事：已據戊○○、乙○○、丁○○指訴綦詳，核與證人即被告4人鄰居甲○○於偵查及本院審理時證稱：當天我看見戊○○與乙○○吵得很嚴重，並用手互撥，後來丁○○就衝過來從後面用腳踢戊○○，然後丙○○○也拿起鞋子，3人壓著戊○○打，後來是我過去把丙○○○拖走，他們才停手等語，及稱：打架過程我看得很清楚，乙○○、丁○○、丙○○○有打戊○○，戊○○也有還手打他們；丁○○衝過來的時候是以腳踹戊○○的腰部，戊○○倒地後，丙○○○就拾起她本來穿的，但已經掉在地上的鞋子，拿起來打戊○○等語相符。且經本院當庭勘驗乙○○等提供之案發當時錄影光碟，結果略以：①8時13分08秒：戊○○以左拳擊打乙○○右胸、肩處。②8時13分12秒：乙○○以右拳揮打戊○○左側臉頰等情，此有本院95年11月13日勘驗筆錄、翻拍照片在卷足參；並有乙○○、丁○○、戊○○之診斷證明書可佐；堪認當日戊○○有毆打乙○○、丁○○；而乙○○、丁○○、丙○○○則有共同毆打戊○○之事實。㈡丙○○○既與乙○○、丁○○間具有犯意聯絡，並有趁戊○
○被丁○○壓制在地時與乙○○、丁○○共同毆打戊○○之事實，已如前述，則丙○○○自應就3人共同行為所造成之結果負責；又戊○○亦稱倒地時遭丙○○○持鞋子攻擊頭部等語明確，且戊○○頭部亦確實受有外傷，此有戊○○安泰醫院診斷證明書可證；是丙○○○辯稱並未毆打戊○○，又縱使有毆打亦因未成傷而無庸負責云云，即不足採信。
㈢雖經勘驗上揭錄影光碟結果，並無被告丙○○○以鞋子毆打
戊○○，及被告乙○○、丁○○、丙○○○3人共同壓制被告戊○○後毆打之畫面，然此乃因被告4人後段互毆行為，已移出攝錄範圍，即處於監視錄影畫面範圍外之緣故，此由「乙○○、丁○○、丙○○○及戊○○於8時13分15秒移出監視器拍攝範圍，直到8時15分28秒戊○○才又再該畫面左方出現」之本院同日勘驗光碟結果即可知；是以，監視器雖未攝錄到上開畫面，仍無從據以認定證人甲○○、告訴人戊○○之指證即屬有誤，更無從據為有利於乙○○、丁○○、丙○○○之認定。
㈣本院勘驗光碟結果，雖認8時13分13秒時，被告丁○○係自
被告戊○○後方抱住戊○○大腿，致2人同時摔倒在地等情，而與證人甲○○、告訴人戊○○指訴稱丁○○有先以腳踹戊○○腰部再抱住葉大腿等語略有未合；惟此乃因受限於丁○○動作過快、錄影角度被阻擋，加以光碟畫質並非清晰、勘驗機器無法慢速播放，僅能就動態畫面定格，然定格之間又有時間差距所致；尚不得以此即遽謂戊○○、甲○○所言不實。況且，由戊○○嗣後提出，其自行以兩定格間時間差距較小之機器翻拍監視光碟照片顯示，丁○○於衝向戊○○之際，直至雙手抱住戊○○大腿間，確有跳躍作勢起腳之動作，此有該連續照片5張在卷足稽，足以證明甲○○、戊○○前開所言非虛。
㈤被告乙○○、丁○○、丙○○○雖以證人甲○○與被告戊○
○相識較久，認其證言偏袒戊○○而不足採信云云。然甲○○與被告4人均為鄰居關係，並無特殊情誼、仇怨，衡情並無故意曲解事實而為虛偽證詞，致使己身陷於偽證罪訴追之情境；況且甲○○於本院審理時對於戊○○所涉犯行部分亦證稱：戊○○也有出手打其他被告，除了被丁○○壓在身上那段時間沒有辦法出手外，戊○○也有與其他被告互毆等語。顯然甲○○之證言並非僅對戊○○一方有利，自難認定其證言有偏頗之虞而不足採信。
㈥被告丁○○固不否認有抱住戊○○大腿，致戊○○摔倒在地
之事實，並因而使戊○○受有左手肘擦傷、手臂外傷等情，已如前述，惟辯稱其係基於緊急避難及正當防衛之意思所為云云；另戊○○亦辯稱係遭3人毆打才還手，所為應屬正當防衛云云。然按緊急避難行為，以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途為必要之條件；另正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。查丁○○係具有一般知識經驗之成年人，且較戊○○年輕力壯，當明瞭抱住戊○○大腿，將其摔倒在馬路上，必然會導致戊○○受傷，卻仍為該行為，足見丁○○行為當時主觀上已存有傷害之犯意；參以丁○○先後復有腳踹戊○○、毆打戊○○胸部之行為，益徵其係基於傷害之犯意而為抱住大腿將戊○○摔倒在地之行為，核與出於救助意思、防衛意思之行為有別。又丁○○抱住戊○○大腿前，戊○○與乙○○係處於互毆狀態，已如前述，縱令戊○○有繼續出手攻擊乙○○之行為，惟丁○○仍得以阻隔在戊○○、乙○○間、或拉開2人其中1人、或報警處理方式解決，卻逕以腳踹、將戊○○摔倒在地方式，難認係屬「處於不得已情形下」之避難行為；且既然當時戊○○、乙○○均係基於傷害對方身體之犯意，而為互相攻擊之行為，所為即非屬對於現在不法之侵害單純為必要排除之反擊行為，則戊○○、乙○○兩人自無從對相互所為傷害行為，主張正當防衛之餘地；從而，丁○○在同一情形下，亦無從主張其出於傷害故意所為行為係客觀上終止戊○○不法侵害之必要行為，自亦不得主張正當防衛。準此，戊○○、丁○○分別辯稱所為係出於正當防衛、緊急避難而阻卻違法云云，均無足採。
㈦綜上所述，被告乙○○、丁○○、丙○○○確有共同毆打戊
○○成傷之事實無誤，是其等以未出手毆打戊○○及所為具有阻卻違法事由為據，提起上訴為無理由，應予駁回。
㈧另聲請簡易判決處刑書所列犯罪事實⑵至⑷部分，則補充尚
有本院於95年11月13日勘驗監視錄影光碟所製作之筆錄在卷可稽，足以證明被告戊○○確實有毆打丁○○、丙○○○之行為無訛。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，如附表所示被告論罪科刑所應適用之刑法條文，業於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行；經個別比較新舊法，及依最高法院24年上字第4634號判例意旨，就本案罪刑有關之一切情形綜其全部結果比較後，認修正施行後之現行刑法條文規定並未較有利於行為人；是依前開說明，本案自應適用修正施行前之刑法條文而為處斷。
四、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量量處被告罪刑，此乃憲法所保障法官獨立審判之核心；又若非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準。經查，被告戊○○以原審就其部分量刑過重，檢察官則以原審對被告4人均量刑過輕為由，提起上訴。然原審已審酌被告4人為鄰居關係，卻因停車問題發生爭執進而互毆，行為均有可議，及被告分別之素行、犯罪目的、犯罪、次數、動機、所受刺激、犯後態度、被害人受傷程度等一切情狀，量處乙○○拘役25日、丁○○拘役20日、丙○○○拘役15日、戊○○有期徒刑4月，並皆諭知如易科罰金，以銀元300元折算1日。堪認原審已詳加審酌被告4人本案犯罪情狀及刑法第57條各款情事，而於法定刑度範圍內量刑，尚無其他明顯事證可認原審上開量刑有何裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事；且原審所認定之犯罪事實、情節復與本院相同。至於丙○○○所有用於毆打戊○○之鞋子1隻，原審雖未宣告沒收，然本院亦認該鞋子未扣案難以特定，為免日後執行困難，不予宣告沒收。是以，本院認原審認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持；故戊○○、檢察官以原審量刑不當為由提起上訴為無理由，應予駁回。
五、按刑法修正後，係規定以適用行為時法即舊法為原則，則原判決雖未及比較適用，然本案上訴後，經比較新舊法結果，行為後之法律即現行法並未較有利於行為人，而仍應適用行為時法之規定，已如前述；從而，原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷改判之事由；惟原審判決所引關於「刑法第56條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條」之法條，即應補充更正為：「刑法第2條第1項前段，修正前刑法第56條、第41條第1項前段，刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條」，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第368條、第
373條，判決如主文。本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國96年1月23日
鳳山刑事第二庭審判長法官黃建榮
法官譚德周法官洪珮婷以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年1月23日
書記官賴朱梅┌───────────────────────────────────────────────┐│附表：│├──────┬─────────────┬─────────────┬───────┬────┤│相關變更條文│行為時法（下稱舊法）之內容│裁判時法（下稱新法）之內容│比較理由│備註│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│①【罰金刑貨│依法律應處罰金、罰鍰者，就│中華民國94年1月7日法修正│刑法之貨幣單位│按現行法││幣單位之變更│其原定數額得提高為2倍至10│施行後，刑法分則編所定罰金│由「元（指銀元│規所定貨││】罰金罰鍰提│倍（刑法乃係定明10倍）。第│之貨幣單位為新臺幣。94年1│）」變更為「新│幣單位折││高標準條例第│1條所定得提高倍數之規定，│月7日刑法修正時，刑法分則│臺幣」，且刑法│算新臺幣││1條前段、第│於本條例修正後制定之法律，│編未修正之條文定有罰金者，│分則之罰金數額│條例第2││5條→刑法施│不適用之；本條例修正前公布│自94年1月7日刑法修正施行│，亦視該分則先│條規定折││行法第1之1│之法律，於本條例修正後修正│後，就其所定數額提高為30倍│前曾修正與否，│算後係等││條第1項、第│其罰金罰鍰數額或法律經全部│。但72年6月26日至94年1月│而分別提高3或│值，是以││2項│修正而其罰金罰鍰數額未予變│7日新增或修正之條文，就其│30倍。│新法並未│││更者，亦同。│所定數額提高為3倍。││較有利。│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│②【罰金刑下│罰金：（銀元）1元以上。│罰金：新臺幣1000元以上，以│罰金刑之下限，│舊法有利││限變更】刑法││百元計算。│由銀元10元（亦│。││第33條第5款│││經提高）即新臺││││││幣30元，提高為││││││新臺幣1000元││├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│③【連續犯】│連續數行為而犯同一之罪名者│（刪除）│新法刪除連續犯│被告 葉盛 ││刑法第56條│，以一罪論。但得加重其刑至││之規定│雄4次傷│││2分之1。│││害犯行，││││││依新法須││││││分論併罰││││││，依舊法││││││僅論一罪││││││，是舊法││││││有利。│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│④【易科罰金│犯最重本刑為5年以下有期徒│犯最重本刑為5年以下有期徒│易科罰金折算標│舊法有利││折算標準變更│刑以下之刑之罪，而受6個月│刑以下之刑之罪，而受6個月│準由銀元300元│。││】修正前刑法│以下有期徒刑或拘役之宣告…│以下有期徒刑或拘役之宣告者│即新臺幣900元│││第41條第1項│得以（銀元，下同）1元以上│，得以新臺幣1000元、2000元│，提高為以新臺│││前段、修正前│3元以下折算1日，易科罰金│或3000元折算1日，易科罰金│幣1000元、2000│││罰金罰鍰提高│。依刑法第41條易科罰金…就│。│元或3000元折算│││標準條例第2│其原定數額提高為100倍折算││1日。│││條→現行刑法│1日；法律所定罰金數額未依│││││第41條第1項│本條例提高倍數，或其處罰法│││││前段│條無罰金刑之規定者，亦同。││││└──────┴─────────────┴─────────────┴───────┴────┘附錄本案論罪科刑法條全文刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1仟元以下罰金。