裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第2397號刑事判決
裁判日期：民國96年01月23日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第2397號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人陳忠勝律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第11605號），本院判決如下：
主文丙○○傷害人之身體，處有期徒刑壹年陸月。扣案圓鍬、鐵撬及鐮刀各壹支，均沒收。
事實
一、丙○○與乙○○係朋友關係，兩人相約於民國95年4月25日中午，在高雄市○○區○○街○○○號瑞光旅社3樓302室丙○○之承租處飲酒，乙○○於同日晚上7時許，因尿急難忍，且酒後已呈醉意，在丙○○床邊小解，丙○○因而心生不快，要求乙○○清理現場，惟遭乙○○拒絕，兩人因此發生爭執，丙○○竟基於傷人之犯意，分持其所有，置於屋內電視旁之圓鍬、鐵撬及鐮刀等物，朝乙○○身上揮砍，致乙○○受有左上肢12公分、雙下肢8公分、左耳1公分及頭皮2公分等多處裂傷、左脛骨、右腓骨及左腓骨骨折等傷害，嗣因乙○○不支倒地，丙○○始罷手，並撥打電話向警方坦承傷人，自首而接受裁判。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查證人乙○○於警詢中之證述，暨敘明其所受傷勢之財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年6月1日高醫附秘字第950001675號函文，分別為被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，性質雖屬傳聞證據，惟經被告於審判程序同意作為證據，本院復審酌上開筆錄作成時，並無不當取供或人情干擾或壓力之情形，另該醫院出具之函文乃醫護人員本於其醫療專業訓練，就醫治傷者時觀察所得而為記載，其信憑性均已獲得相當之擔保，故均認為適當而得為證據。
㈡次按，刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，
下列文書亦得為證據：1.除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。2.除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。3.除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。此因從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，係於通常業務上不間斷而規律之記載，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力。查卷附告訴人之高雄醫學大學附設中和紀念醫院病歷資料1份（見偵查卷第28至35頁），對被告而言，係醫師於例行性之公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時之記載，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟醫師於製作該文書時，並無日後將遭做為證據使用之預期，是該份紀錄應係就當時業務情形而為忠實之紀錄，而無顯不可信之情事，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自得為證據。
㈢末按，傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面
陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。卷附事發現場照片34張，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，而有證據能力，附此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○對其曾於前揭時、地，與告訴人乙○○一起飲酒，因告訴人酒後在其床邊小解，兩人因此發生口角，被告即持置於屋內之圓鍬、鐵撬及鐮刀，揮砍告訴人成傷之事實均坦承不諱，核與證人即告訴人證述其遭被告傷害之事實相符，又告訴人因遭傷害，受有左上肢12公分、雙下肢8公分、左耳1公分及頭皮2公分等多處裂傷、左脛骨、右腓骨及左腓骨骨折、頭部外傷等傷害，復有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年6月1日高醫附秘字第950001675號函文及所附病歷資料各1份（見偵查卷第27至35頁）、事發現場相片34張（見警詢卷第11頁至25頁）在卷可參。此外，本件尚有被告持以傷害告訴人之圓鍬、鐵撬及鐮刀各1支扣案足佐，被告確有為前開傷害告訴人犯行等情，自堪採認。
二、辯護人雖以被告酒後，已達精神耗弱之程度，始為前開犯行云云。經查：按飲酒至醉，陷於精神耗弱，原為一時之精神狀態，非若精神病患之有持續性，故事後判斷行為人於行為時是否在酒醉精神耗弱中，無從如對一般精神病患得就其生理﹑精神等狀況為鑑定，因而法院綜合行為人行為時各種主客觀情形為合理推斷，自非法所不許（最高法院80年台上字第3511號判決參照）。辯護人固稱被告行為時，已飲酒至精神耗弱之程度云云，惟按當人飲酒後，若以呼氣酒精濃度測試器測得之呼氣濃度達到每公升0.5毫克時，反應較慢，感覺減低；達到每公升0.75毫克時，思考與個性行為均會改變；達到每公升1.0毫克時，步態不穩，噁心嘔吐，精神混惑不清晰；達到每公升1.5毫克時，說話不清楚，感覺喪失，視力模糊；達到每公升2.0毫克時，體溫與血糖均降低，肌肉控制差，甚至會導致癲癇發作；達到每公升3.5毫克時，則已經神智不清，反射減低，甚至呼吸抑制，據行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院以88年8月5日（88）北總內字第26868號函示明確。查被告行為後，於當晚10時50分許，測得其呼氣酒精濃度達每公升0.53毫克，有呼氣酒精濃度測試結果表1份在卷足佐（見警卷第19頁）。而被告約係於事發當晚7時許，與告訴人發生口角，並出手對其傷害等節，據被告自承在卷甚明，則由該時起至被告於同日晚間10時50分接受酒精測試時止，相隔約有4小時之久，而依 蔡中志 所著「國人酒精濃度與代謝率及對行為影響之實驗研究」（詳參警光第538期第56頁）一文，從我國男性56人，女性28人，年齡自20歲至61歲所為之研究，其結論「呼氣酒精代謝率總平均值為0.052+或-0.021毫克/小時」推之，被告砍傷告訴人當時之呼氣酒精濃度約為每公升0.738毫克（0.052×4）＋（0.53）＝0.738】等情，足堪認定。
對照前述行為人酒後反應之說明，被告犯案時之行為，至多僅呈反應較慢、感覺較低、思考與個性改變之狀態，未達精神耗弱之程度。
三、又被告對其與告訴人發生爭執，因此出手傷人過程，尚能清晰描述：當時因為告訴人在我床邊小解，我即和他發生爭執，過程中在電視旁拿了很多工具打他，該時他也有回擊，但沒有打到我，我一直將他打倒在床上才停止，後來待在屋內約過半小時，決定拿電話要打110報警，因為該時電話打不出去，就直接走到住處旁的七賢派出所報警，但員警沒有人理我，我又走回住所，再用我的手機打110報警，我在電話中向員警告知我的住處、地址，並告訴他們我殺了人，他們就派人來到現場等語明確（見警訊卷第1頁背面、本院卷第
133頁）。另被告於警詢時，對具體事實亦均清楚等語，據證人即負責為其製作筆錄之員警甲○○、戊○○到庭結證屬實，並有該時偵訊筆錄1紙附於警卷可資參照（見本院卷第82頁），則被告既可清楚敘述傷害被告之事發經過，且於遭逮捕後製作筆錄時，亦可具體描述案發內容為何，足認其於事發當時，應具有辨別是非及控制行動之能力，對於外界事物之知覺理會及判斷作用能力亦無喪失或減退，故其辯稱行為時，已飲酒至精神耗弱之程度云云，顯係卸責之詞，殊不足採。從而，本件被告傷人犯行，事證明確，洵堪認定。
四、論罪科刑部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，係為現行刑法第2條第1項所明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並無新舊法比較之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且易科罰金之折算標準，新法施行後，亦應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律，最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照。查被告行為後，如附表所示之法律業經修正，並均於95年7月1日起生效施行，而經依上揭意旨比較結果，本院裁判時之法律並無較有利於行為人，揆諸上揭說明，自應適用行為時之法律以為論處。
㈡核被告前揭所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意
旨認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，無非係以告訴人所受傷勢嚴重，顯見被告係基於殺人犯意為之為其論罪之依據。惟按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可著藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準；又殺人罪須有使被害人喪失生命之故意，始能成立，不以所持是否為刀、所加傷害是否在致命部位為標準（最高法院18年上字第1309號判例、51年台上字第131號判決參照）。經查，告訴人遭被告攻擊後，雖受有左上肢12公分、雙下肢8公分、左耳
1公分及頭皮2公分等多處裂傷、左脛骨、右腓骨及左腓骨骨折等傷害，惟其人身手腳等處所受傷害，尚非身體要害位置，又其頭部雖受傷害，惟僅為頭皮裂傷而已，是否會因此致生死亡結果，即非無疑。而經本院向高雄醫學大學附設中和紀念醫院函詢告訴人所受上開傷勢，若未及時救治，是否有致死之可能？雖據該醫院回覆：告訴人至該院急救時，頭部有三處裂傷，共11公分，心跳97次/分、血壓114/96mmHG；若無及時救治是否有致死之可能，恐無法遽而判定，有該醫院函文1紙存卷可參（見本院卷第39頁）。惟因被告約於事發當晚7時許，出手傷及告訴人，已如前述，又本件救護人員係於事發當晚8時43許，接獲救災救護指揮中心通知出勤，於當晚8時50分許抵達被告租處載送告訴人，並於當晚
9時10分許將告訴人送至醫院等情，有救護紀錄表1紙存卷可參，則自告訴人受傷後，至救護人員將之送抵醫院醫治時，已經過約有2個小時之久，惟告訴人入院治療時，其心跳、血壓呈現數值尚在常人正常範圍內，另觀之卷附告訴人病歷資料，告訴人於該時神智亦屬清醒，且呼吸平順、體內血液循環正常等情，亦有該病歷資料等件在卷可參（見偵查卷第29頁），由此足認告訴人所受傷勢，尚未達致死之程度。
另被告持圓鍬、鐵撬及鐮刀等物，揮砍告訴人，倘被告果有殺害告訴人之意，可專向告訴人頭部、胸部要害位置攻擊，惟其出手大多位置卻係攻擊告訴人四肢部位，頭部位置所受者僅係頭皮裂傷之輕微傷害而已，由此傷勢觀之，未見被告勢要致告訴人於死之意。況告訴人遭被告揮砍後不支倒地，倘被告確有殺害告訴人之意，亦不致在告訴人倒地後，尚未確認其是否死亡前，即停手放棄之理。此外，被告係因告訴人酒後在其床邊小解，始與告訴人發生爭執，並進而對其傷害，則因上情尚非嚴重紛爭，被告應無為此小事懷恨在心，欲出手殺害告訴人之理。綜上，本件既難認被告有殺人之動機，且其雖持屋內圓鍬、鐵撬及鐮刀等物，揮砍告訴人，惟出手部位大多係攻擊告訴人四肢部位，且於告訴人不支倒地後，有充分餘裕得向其身體要害位置行刺加害，但卻未如此為之，及告訴人受傷後，亦無立即生命危險等情研判，被告所為顯屬教訓意味較濃之傷害犯行，而應無戕害告訴人生命，必致告訴人死亡之殺人故意。揆之前揭最高法院判決意旨，本院認被告加害告訴人所犯應僅屬傷害犯行，而尚難認有殺人之犯意，自不構成殺人未遂犯行，是公訴人起訴法條，尚有未洽，應予變更。又被告於行為後，偵查機關未發覺前，主動報警坦承肇事自首而願接受裁判等情，業據被告供承在卷，復據證人即員警甲○○、戊○○到庭結證屬實，被告對於未發覺之罪自首而接受裁判，爰依修正前刑法第62條前段規定減輕其刑。爰審酌被告僅因細故，即持圓鍬、鐵撬及鐮刀等物，揮砍告訴人成傷，造成告訴人身體傷害及心理恐懼，惡性非輕，惟念犯後尚知坦承犯行，態度尚佳，及犯後迄今仍未與告訴人達成民事和解、告訴人所受傷害非輕，等一切情狀，量處如主文所示之刑。另被告持以砍傷告訴人之圓鍬、鐵撬及鐮刀，為被告所有，且係用以為本件犯罪所用之物，業據被告陳述在卷甚明，應依刑法第38條第1項第
2款規定諭知沒收，據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第277條第1項款、第38條第1項第2款，修正前刑法第62條前段、刑法施行法第1之1條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國96年1月23日
刑事第二庭審判長法官施柏宏
法官林書慧法官黃宗揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國96年1月23日
書記官王壹理┌───────────────────────────────────────────────┐│附表：│├──────┬─────────────┬─────────────┬───────┬────┤│相關變更條文│行為時法（下稱舊法）之內容│裁判時法（下稱新法）之內容│比較理由│備註│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│刑法第33條第│罰金：（銀元）1元以上。│罰金：新臺幣1000元以上，以│罰金刑之下限，│舊法有利││5款：罰金刑││百元計算之。│由銀元10元（依│││下限變更│││前述也提高10倍││││││）即新臺幣30元││││││，提高為新臺幣││││││1000元。││├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│刑法第62條：│修正前刑法第62條：「對於未│修正後刑法第62條：「對於未│自首由一律必減│舊法有利││自首變更│發覺之罪自首而受裁判者，減│發覺之罪自首而受裁判者，得│輕其刑，變更為│。│││輕其刑。但有特別規定者，依│減輕其刑。但有特別規定者，│「得」減輕其刑││││其規定」。│依其規定」。│。││├──────┴─────────────┴─────────────┴───────┴────┤│整體比較結果：本件舊法之罰金刑最低度刑較低、自首亦規定必減輕其刑，以舊法較有利。│││└───────────────────────────────────────────────┘