裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第4976號判決
裁判日期：民國93年04月29日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第四九七六號
原告薇裕工業股份有限公司代表人甲○○董事長訴訟代理人丙○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丁○○參加人日商．光洋精工股份有限公司代表人乙○○○（代表董事）訴訟代理人 林志剛 律師
黃闡億 律師 楊憲祖 律師右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年九月二十六日經訴字第０九一０六一二三二九０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告前於民國（下同）八十九年十二月三十日以「KOYOLB」商標作為其註冊第四四三六六四號「 莊國士 KOYOLB」正商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十二類之各種汽機車零件及其組件之萬向接頭、十字接頭商品，向被告申請註冊，經准列為審定第九七九三九八號聯合商標（如附圖一，下稱系爭商標）。嗣參加人以該審定聯合商標有違核准註冊時商標法第三十七條第七款、第十二款及第十四款之規定，檢據註冊第一五九七八號「光洋KOYO」、第八七三五０三號「KOYO」等多件商標（如附圖二，下稱據以異議商標）對之提起異議，案經被告審查，以九十一年五月二十八日中台異字第Ｇ九０二一四七號商標異議審定書為異議成立之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告未於言詞辯論期日到庭，聲明及陳述依其於準備程序所述及起訴狀所載：
訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：系爭商標是否近似於著名之據以異議商標，且其使用有致公眾混淆誤認之虞？
甲、原告主張之理由：
一、首先申明指出，該訴願決定機關對於時空背景之當時行政命令主張輕易健忘之能，顯見於訴願決定書中後段再為執言本件系爭商標之正商標案在外文之上尚有中文「莊國士」可資區辨，此乃主管商標業務之被告機關所違背國際商業行為所成的一種扼殺我國企業在國際競爭上的一大毒策所使然，如申請商標需以中文為主，而英文為輔即為其一例，但其不為自省，卻一直以此打壓本國企業商標之舉，歷歷在目，特予指述。由前因素，所以本系爭案再為提起聯合商標之申請，乃受到被告機關前身「經濟部中央標準局」就申請延展核准之發函後段但書規定所致，才會再提出聯合商標申請註冊一案，其中該函規定：「商標專用以請准註冊之商標為限，．．，若欲單獨使用外文部份於外銷商品者，請另申請聯合商標之註冊，以符合現行商標法之規定。」是此，本件系爭商標乃遵依該函文而再為提出申請聯合商標，並將該「KOYOLB」直接摘錄而再提出申請註冊，何來有違誤之處呢？
二、依照被告機關之審查委員在高標準之知識基準下，仍需有高智慧的審查經驗，始能成為一頂尖的審查委員，然如該主管審查委員在一次之失當審查下，或有對於單一申請案會有違誤核准之誤，但查已有註冊在案之前端有「KOYO」之商標，就有數多件，其中註冊第二九四八五九號「旭朝KOYOCR」已延展在案，再來就是原告所有已延展在案之兩件註冊第四四三六六四號「莊國士KOYOLB」及註冊第六四一二九八號「莊國士KOYOLBUJ」之商標等商標被核准註冊並延展在案；是此，如被告或訴願決定機關硬謂言系爭商標與參加人之據以異議商標相較，兩者在外觀上均有引人注意之外文「KOYO」，‧‧‧於異時異地隔離觀察，極易使人產生同一商品系列之聯想，在外觀及觀念上有使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，此言乃為反覆無常之說，何故，則請法院查見上述所舉數件有「KOYO」外文之註冊案，其中如為近似之商標，又為何會全部核准在案，則不言即明，根本可查知被告及訴願決定機關為同枝連氣，實讓人質疑其公正性何在。
三、依本件系爭商標英文為正楷字體並直接摘自正商標而來，而據以異議商標之字體為黑體小寫字體，因之，如以字體之樣態互見，難有誰抄誰之理，因為該字體易使一般消費者清楚分辨，特此陳明。另者，由觀參加人之英文公司名稱特取部份雖為「KOYO」，然查該「KOYO」非為參加人所獨用之事例比比皆有，乃為不爭之事實，又參加人使用該商標於主要產品為「軸承﹑油封﹑農工機械器具」等商品上，因之不可能證明參加人所註冊「KOYO」商標之特為指定之商品，已為汽車零組件業之業界及一般消費使用人所共知之程度，由此要謂該「KOYO」商標用於汽車零組件，而為消費大眾所熟知而夙著盛譽，則為參加人及被告機關之主觀認定，當不予採信。
四、就被告機關如何怠忽職守之處舉述如后：㈠查異議理由書中所引用之引證案為註冊第一五九七八、八七三五０三號等兩件商
標，然被告機關竟不以申請之主張作職務上之審查，而自動擴大另為引用非異議引證之註冊第一八００八五號，此為被告機關不當之一。
㈡被告機關之異議審定書根本直接摘用自對原告所有審定第八五０一八一號聯合商
標之異議審定書（即被告中台異字第Ｇ00000000號異議審定書），其中被告機關不以兩案之不同質性之商標字體內容來作審定，而以見草即為樹之蓋括審理法將本系爭案與該審定第八五０一八一號打成相同性而一概撤銷之，此種反覆之處理態度實為不當之二。
㈢本件系爭與審定第八五０一八一號聯合商標不能混為一談之處，即本件系爭商標
係直接將正商標之英文字體摘用，而該審定第八五０一八一號聯合商標雖將英文字延用自正商標，但其字體字形係與引證案為相同之仿用，所以該審定第八五０一八一號聯合商標才會被異議撤銷在案，然該審定案不能與本系爭案作想當然爾之對等比審定，應考量其近似與否之認定而斷，因其本系爭案系出正商標之字體字形為相同之摘用，當不可能與據以異議商標有相近似，此有系爭商標之正商標核准註冊在七十八年，而參加人之據以商標第八七三五０三號核准註冊於八十八年，其兩者如為近似，則該案何能核准註冊呢？是此，其兩者應為不近似，始有該案之註冊核准，為此反轉用於系爭商標與據以異議商標，前為「KOYOLB」，後為「koyo」，其兩案應非為近似之兩商標，然被告機關以其毫無審查公信之標準，來作前後不一之審定，如何讓原告來維護己身之權利，此為被告機關不當之三。
㈣綜前所述，系爭商標是否與據以異議商標之註冊第一五九七八號為相近似，則
可由被告機關對於另案引用據以異議之註冊第八七三五０三號商標之審理方式得見，其中該註冊第八七三五０三號商標案可以與本件系爭商標之正商標註冊第四四三六六四號「莊國士KOYOLB」之英文「KOYOLB」非為近似，其又如何謂本件系爭商標之「KOYOLB」與據以異議之註冊第一五九七八號商標為相同近似呢？
五、參加人所用二分法及利用斷章法來誤導之事證如下：㈠由異議理由書暨附件資料觀見，其異議理由內容乃為見案拆招，其利用其他與本
案有同質性之資料，如利用對被告審定第八五０一八一號之異議審定書、訴願決定書及行政法院判決書等資料來誤導被告機關對本件系爭案之審理；又其於異議理由書中僅以所附兩頁鈞法院判決書之斷章法來誤導本件系爭商標之審查員，使其祇知其一不知其二而認定該審定第八五０一八一號之行政訴訟之訴駁回，殊不知其駁回理由僅為該案之字體字形仿同於註冊第一五九七八、一八００八五號等兩件商標，而非「KOYOLB」不得註冊申請，是知本件之參加人之異議心態用法實為心機用盡，特此明指。
㈡再者，關於參加人之代理人及被告機關之代理人曾於另一件對於審定第八五０一
八一號之行政訴訟案之準備程序庭中明白地表明本件系爭商標正商標之字樣、字體及字形非近似於註冊第一五九七八、一八００八五號等兩件商標案「koyo」之外文（請查閱該行政訴訟之準備程序庭錄音或資料），且本系爭案代理人亦曾詢及：「‧‧‧如以本系爭案之正商標用於評定註冊第八七三五０三號商標，有否可成立‧‧‧」，其兩代理人異口同聲言謂：「不可能」，斷此，如謂不可能，其又何能以據以異議之註冊第一五九七八、八七三五０三號等兩商標來作為異議不同外文字樣、字體、字形及字數多寡不同之本件系爭商標呢？因此，參加人之代理人及被告機關之行事是否因事制宜，此行事用法之心態乃為可議，特此指陳。
六、綜前論結，原告就本件之法律層面及無抄襲仿造之犯意的意思存在，是知當可得知本系爭案商標圖樣上之英文「KOYOLB」乃為自創，而非襲用自他人所用商標，此有正商標註冊第四四三六六四號「莊國士KOYOLB」及註冊第六四一二九八號「莊國士KOYOLBUJ」等兩件商標延展核准再註冊可以佐證之；又依本件系爭商標之英文字數及唱呼與據以異議商標之字數又都完全不一樣，且使用類別又根本不相同，因此兩者性質差異頗大，其消費市場亦不同處，所以在兩案商標圖樣外文字有很大差異的情況下，又為不同消費點；是此一般消費者於異時異地隔離觀察或連續唱呼時，應無致混同誤認而購買之虞，已無庸置疑。由之，本件系爭商標非為「襲用他人商標」，亦非以「不公平競爭」為目的才申請之案件，所以本件系爭商標乃在正商標之專用權期限內，暨遵依被告之行政規範要件之命令才再為提出申請本件系爭聯合商標註冊，應知本件系爭商標並無混同誤認之問題發生，是此，即無違反前揭商標法第三十七條第七款之規定。
乙、被告主張之理由：
一、商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為前揭商標法第三十七條第七款所明定。又所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為前揭商標法施行細則第三十一條第一項所明定。所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。而判斷兩商標近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識經驗之購買人施以普通之注意，有無引致混同誤認之虞以為斷。又同一人以同一商標圖樣，指定使用於類似商品，或以近似商標圖樣，指定使用於同一或類似商品，應申請註冊為聯合商標，為前揭商標法第二十二條第一項所規定。斯為前揭商標法就同一人申請註冊之數商標，於合乎法定要件時，限定其一為正商標，其餘為聯合商標，使聯合商標效力依附於正商標而存在所為之規定。惟雖如此，聯合商標仍不失為獨立而存在之商標，申請註冊為聯合商標之圖樣有商標法所定不得申請註冊之情形者，仍不得核准註冊，不因其正商標已申准註冊而有異（參照改制前行政法院八十八年度判字第三四四七號判決意旨）。
二、查本件系爭「KOYOLB」商標圖樣上之外文「KOYOLB」，與參加人據以異議註冊第一五九七八號「光洋KOYO」、第一八○○八五號「KOYO」等多件商標圖樣上之外文「Koyo」相較，二者均有相同之外文「Koyo」，僅字尾字母「LB」有無之差異，異時異地隔離觀察，客觀上易使人產生同一商品系列之聯想而致混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。又查外文「Koyo」係參加人公司英文名稱特取部分，並為其先使用於各種軸承、油封、農工機械器具等商品之商標，除在日本、澳洲、加拿大、美國等世界多國獲准註冊外，早自五十二年起即陸續在我國獲准註冊第一五九七八號、第一八○○八五號商標，並經延展註冊在案。該據以異議商標所表彰之商品，除於其日本本國市場上擁有良好之信譽外，更透過歐、亞等各地分公司，將標有「Koyo」商標之商品輸出至包括台灣在內之世界各國銷售，此外，參加人復印製中、英、日文之商品型錄及公司簡介加以宣傳，於本件系爭「KOYOLB」商標八十九年十二月三十日申請註冊之前，該商標所表彰之信譽及品質應廣為從事汽車材料、汽車零件等商品之相關事業或消費者所普遍認知，堪稱為一著名商標，並經被告另案中台異字第八八○八一九及第八八○八七八號商標異議審定書認定在案，凡此有參加人檢送之國內註冊資料及被告中台異字第八八○八一九及第八八○八七八號商標異議審定書等證據資料影本附卷可稽。從而原告以近似之外文「KOYOLB」作為本件系爭「KOYOLB」商標圖樣申請註冊，復指定使用於各種汽、機車零件及其組件之萬向接頭、十字接頭商品，客觀上自有使相關事業或消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，應有首揭法條規定之適用。
三、至原告主張本件系爭「KOYOLB」商標係其正商標註冊第四四三六六四號「莊國士KOYOLB」商標之聯合商標，該正商標獲准註冊已滿十年並已延展註冊在案，且二者外文相同，系爭商標之申請註冊應無首揭法條規定之適用云云；惟揆諸前揭行政法院八十八年度判字第三四四七號判決意旨，聯合商標仍不失為獨立而存在之商標，申請註冊為聯合商標之圖樣有商標法所定不得申請註冊之情形者，仍不得核准註冊，不因其正商標已申准註冊而有異。況原告該正商標之申請註冊日期亦在本件據以異議商標之先使用日期及在我國之申請註冊日期為晚，尚不得執為有利於本案之論據，且原告亦未能檢送「莊國士KOYOLB」商標已為其廣泛使用而足為一般消費者與據以異議商標相區辨之相關證據資料，是原告之主張，自不足採。又本件商標既應依前揭商標法第三十七條第七款之規定撤銷其審定，其是否尚有違反同法條第十二、十四款之規定，自無庸審究，併予敘明。
丙、參加人主張之理由：
一、同意追認本件訴訟前異議階段，林志剛律師代理參加人所為之一切行為。
二、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章有致公眾混淆誤認之虞者」不得申請註冊，為前揭商標法第三十七條第七款所明定。經查，系爭商標圖樣即有該款規定之情形：
㈠據以異議商標符合「著名商標」：
修正前商標法施行細則第三十一條第一項及現行商標法施行細則第十六條對「著名商標」之定義性解釋為：「有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知。」而其認定時之採證方式則規定在「著名商標或標章認定要點」行政規則內。依上開行政規則，本諸以下之理由，足以判定本件參加人據以異議商標為「著名商標」：
⒈參加人之「Koyo」商標所表彰之商品，於西元一九九四年至一九九八年間，銷售
我國之銷售總額每年均高達新台幣四億元以上。可見其銷售額甚多，在巿場上自然會享有一定之知名度。（參照上開行政規則第五點第一小點）⒉參加人之產品為知名之台塑集團所採用，足以顯示其在巿場上之聲譽。（參照上
開行政規則第五點第四小點）⒊參加人曾在商品之推廣及行銷廣告上投入金錢及費用，例如中、英、日文的產品
型錄、報價表、公司簡介，西元一九九四年至一九九九年間未曾間斷之「台灣區汽車材料商同業名錄」廣告、西元一九九五年至一九九九年間之「機械月刊」、「機械工業雜誌」及「機械技術雜誌」等雜誌上之廣告等資料（參照上開行政規則第五點第二小點）。
⒋參加人生產之各種軸承商品，大量供應知名汽機車製造大廠，足以判定其生產之商品有良好之行銷通路（參照上開行政規則第五點第三小點）。
⒌參加人之商標早於五十二年起即陸續在我國取得註冊商標專用權。（參照上開行政規則第五點第六小點）。
⒍被告中台異字第Ｇ00000000號、第Ｇ00000000號商標異議審定
書、經濟部經（八九）訴字第八九０八七八七八號訴願決定書及鈞院八十九年訴字第一三九七號判決均認定據以異議商標為一著名商標（參照上開行政規則第五點第八小點）。
⒎本諸以上各項事證，足以判定本件參加人據以異議之「Koyo」商標，在我國已廣為相關事業及消費者所普遍認知，為一著名商標。
㈡系爭商標與據以異議商標圖樣構成近似：
按「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。」修正前商標法施行細則第十五條第一項定有明文。再者，「商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標」，復為「商標近似審查基準」第一點所明定。經查，系爭商標圖樣係由外文「KOYO與「LB」組成，與參加人所有之「Koyo」商標圖樣相較，均有相同之「KOYO」四個英文字母，僅後三個字母大小寫不同之差異，且系爭商標之「KOYO」係排列於字首，為整體商標圖樣之重點部分，其後緊接之「LB」二字並不顯著，不足憑以區辨兩商標。同時，在讀音上，系爭商標「KOYOLB」之讀音為「koujou」、「L」、「B」，重點仍在「koujou」部分，故與參加人所有之「Koyo」商標，於連貫唱呼之際，亦有致消費者混淆誤認之虞，是以，兩商標異時異地隔離觀察，客觀上易使人產生同一商品系列之聯想致混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。由實際商品包裝上，則可見原告刻意將「KOYO」與「LB」隔開。此標示方式除顯示原告之仿冒意圖外，更易使消費者產生混淆誤認。原告雖抗辯系爭商標英文為正楷字體，據以異議商標為黑體小寫字體，以此字體之差異易使消費者清楚分辨云云。惟查，依一般生活經驗判斷，一般消費者係以商標之名稱區辨商品產製主體，二商標圖樣上之外文雖稍有粗細差異，惟此項差異並不足以避免相關商品購買人對其商品產製主體誤認為與參加人具有關連性。再者，原告曾自認兩造商標構成近似（參照九十二年十二月十七日準備程序筆錄）。
㈢原告抗辯系爭商標與據以異議商標所指定使用之商品並非同一或類似云云，惟查
前揭商標法第三十七條第七款並不以系爭商標與據以異議商標所指定使用者為同一或類似商品為構成要件，其商品之類似程度，僅於判斷兩商標是否有致公眾混淆誤認之虞時，應審酌因素之一而已，而系爭商標與據以異議商標既均指定使用於汽、機車零組件相關商品，在行銷管道、顧客群或產品之類似性上，均有極為密切之關連性，該兩商標同時併存於巿場上，足以導致消費者之混淆。
三、原告聲稱系爭商標外文係直接摘錄自其正商標圖樣中之外文，其依循經濟部中央標準局（即被告前身）八十七年八月十七日台商 伍肆壹 字第二一三０００號函文指示，申請註冊，並無違誤云云。惟查，上開中央標準局函文雖印有「商標專用權以請准註冊之商標為限，以中文、外文及圖形之聯合式申准註冊，若欲單獨使用外文部分於外銷商品者，請另申請聯合商標之註冊，以符合現行商標法之規定。」，惟非謂原告若摘錄其正商標圖樣上之外文，申請聯合商標之註冊，則無庸審查，應即獲准註冊。按前揭商標法就同一人申請註冊之數商標，於合乎法定要件時，限定其一為正商標，其餘為聯合商標，使聯合商標效力依附於正商標而存在所為之規定，惟雖如此，聯合商標仍不失為獨立而存在之商標，申請註冊為聯合商標之圖樣有商標法所定不得申請註冊之情形者，仍不得核准註冊，不因其正商標已申准註冊而有異，有改制前行政法院八十八年判字第三四四七號判決足供參照。系爭商標雖為聯合商標惟仍不失為獨立而存在之商標，其圖樣有商標法所定不得申請註冊之情形者，仍不得核准註冊。況該正商標之申請註冊日期亦較本件據以異議之註冊第一五九七八號「Koyo」商標之先使用日期及在我國之申請註冊日期為晚。
四、原告援引含有「KOYO」字樣之註冊第二九四八五九號「旭朝KOYOCR」及其所有之註冊第四四三六六四號「莊國士KOYOLB」、第六四一二九八號「莊國士KOYOLBUJ」等商標，質疑被告審查之公正性。惟查，註冊第二九四八五九號「旭朝KOYOCR」商標業因專用期間屆滿未延展註冊而消滅，且上開商標均含有字體極大之中文「旭朝」、「莊國士」，可資分辨，而系爭商標則純以外文「KOYOLB」表現，況他案商標獲准註冊為另案是否妥適問題，實無從比附援引，執為系爭商標亦應准予註冊之論據。
五、原告指摘被告異議審定書理由引用參加人並未以之為據以異議商標之註冊第一八００八五號「KOYO」商標云云，惟查，參加人以系爭商標違反前揭商標法第三十七條第七款規定部分，所引用之商標為參加人所有之「KOYO」商標，並不限於註冊第一五九七八號及第八七三五０三號商標，此觀異議理由書事實及理由欄「貳、系爭商標違反前揭商標法第三十七條第七款」部分之內容即明，而註冊第一八００八五號「KOYO」商標為參加人所有之商標之一，異議審定書理由中列舉註冊第一八００八五號「KOYO」商標，說明系爭商標圖樣與參加人所有之多件「Koyo」商標上之外文「Koyo」相較，兩者構成近似云云，並無不當。再者，異議審定書中列舉註冊第一八００八五號「KOYO」商標，僅在說明系爭商標圖樣上之外文「KOYOLB」與「Koy」商標構成近似，退萬步言之，註冊第一八００八五號「KOYO」商標縱非據以異議商標，亦不影響被告所為之異議審定之合法性。
六、原告另指摘本件異議審定書內容直接摘用自中台異字第Ｇ00000000號異議審定書云云，惟查，本件異議審定書內容與中台異字第Ｇ00000000號異議審定書內容仍不盡相同，且本件系爭商標圖樣外文「KOYOLB」與該案商標圖樣外文「KoyoLB」相較，除「OYO」大小寫之差異外完全相同，而二案件之案情內容又極相似，是其內容有相同之處，並不足為奇，斷不得以二審定書內容有相同之處即指摘原處分不當。
七、原告質疑系爭商標之正商標於七十八年核准註冊，而參加人所有之註冊第八七三五０三號商標係於八十八年核准註冊，如系爭商標與據以異議商標構成近似，則參加人所有之註冊第八七三五０三號商標何能核准註冊云云，惟查，㈠參加人所有之註冊第八七三五０三號商標應否核准註冊為另案是否妥適問題，與本件系爭商標是否有修正前商標法第三十七條第七款情形無涉。
㈡系爭商標之正商標圖樣上另有字體極大之中文「莊國士」，可資分辨，其與參加人所有之註冊第八七三五０三號「Koyo」商標是否構成近似，容有疑義。
八、綜上所陳，系爭「KOYOLB」聯合商標與參加人之著名「KOYO」商標確屬近似商標足致相關業者及消費者產生混淆誤認之虞，因此，系爭商標實有違前揭商標法第三十七條第七款之規定，應不准註冊，被告所為撤銷審定之處分及經濟部駁回訴願之決定並無不當，原告之訴顯無理由。
理由
壹、程序方面：
一、本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「代理權有欠缺之訴訟代理人，在下級審所為之訴訟行為，經當事人本人在上級審承認者，溯及於行為時發生效力。本件原審廢棄第一審判決駁回上訴人之訴，係以代理起訴之某甲無代理權為理由，茲上訴人既對於原判決提起第三審上訴，即已承認某甲之訴訟行為，自不得以起訴時代理權有欠缺，即認其訴為不合法。」「按於能力、法定代理權或訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人，取得法定代理權或允許權之人，法定代理人或允許權人之承認，溯及於行為時發生效力，民事訴訟法第四十八條定有明文。其目的在避免已施行之訴訟程序歸於徒勞。該承認不論為明示或默示，均溯及於行為時發生效力。」最高法院二十八年上字第一一三一號、八十三年台上字七七三號判例著有明文。又民事訴訟法第四十八條有關事後追認之規定於訴訟代理之欠缺準用之（民事訴訟法第七十五條第二項參照）。而上開民事訴訟法第第四十八條、第七十五條之規定，於行政訴訟亦均準用之（行政訴訟法第二十八條、第五十六條）。基於同一法理，行政程序代理權有欠缺之人所為之行政程序行為，非不可於事後之行政救濟程序，由本人或其合法委任之代理人以明示或默示之方法加以追認，而均溯及於行為時發生效力。本件參加人於最初申請異議時，固僅係由其代理人提出先前之概括委任書影本（載明授權代理人為參加人公司處理一切商標事務，包括申請註冊、提起異議、撤銷、評定案及就上開案件為答辯等），依行政程序法第二十四條第四項規定，其提起本件異議之代理權固有欠缺，惟因其於事後依本院裁定獨立參加本件被告之行政訴訟時，已就此具體個案提出經公證及認證之委任書（附本院卷），由合法委任之代理人就實體事項為答辯之主張，並於本院審理時承認先前異議程序之行為，揆諸前開說明，無異由其代理人默示及明示承認先前異議程序之行為，自應認溯及於提起異議時發生效力，原有之欠缺應視為業已補正，合先敘明。
貳、實體方面：
一、按服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為本案異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款前段所明定，而衡酌商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項定有明文。又所稱著名之商標或標章，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。復為商標法施行細則第三十一條第一項所明定。而所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指有使一般消費者對該申請註冊商標或標章所表彰之商品、服務來源或產製、營業主體與該著名商標或標章所表彰者產生混淆誤信之虞而言。故本款之適用不須與著名之商標或標章所表彰之商品、服務同一或類似，只要相同或近似於他人著名之商標或標章，且有致公眾混淆誤認之虞，即足當之。
二、查被告略以本件系爭「KOYOLB」聯合商標與據以異議之註冊第一五九七八號「光洋KOYO」、第八七三五０三號「KOYO」等多件商標相較，應屬構成近似之商標。
又觀諸參加人所檢附之證據資料，堪認據以異議商標於系爭聯合商標八十九年十二月三十日申請註冊前，其所表彰之信譽及品質應廣為從事汽車材料、汽車零件等商品之相關事業或消費者所普遍認知而為一著名商標。從而原告以近似之外文「KOYOLB」作為系爭聯合商標圖樣申請註冊，復指定使用於各種汽機車零件及其組件之萬向接頭、十字接頭商品，客觀上有使相關事業或消者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，自有首揭法條規定之適用，乃為異議成立，系爭聯合商標之審定應予撤銷之處分。原告不服，循序提起訴願及行政訴訟，主張系爭聯合商標係註冊第四四三六六四號「莊國士KOYOLB」正商標之聯合商標，該正商標係於七十八年七月二十二日申請註冊，嗣經延展註冊，迄今已十餘年，故系爭聯合商標自可斷定與據以異議商標非屬相同或近似，且非「襲用他人商標」，亦非以「不公平競爭」為目的而申請註冊。況被告機關已有多件類似案例之審查經驗，何以本件原已准予審定公告，嗣又為異議成立，撤銷原審定之處分？又由參加人所檢附之證據資料觀之，據以異議商標充其量僅係知名於「軸承」商品，與系爭聯合商標係指定使用於各種汽機車零件及其組件之萬向接頭、十字接頭商品，二者商品性質有別，當無使公眾產生混淆誤認之虞云云。
三、本院查：㈠系爭審定第九七九三九八號「KOYOLB」聯合商標與參加人據以異議註冊第一五九
七八號「光洋KOYO」、第八七三五０三號「KOYO」等多件商標之圖樣均為單純之外文所組成，前者圖樣上之外文「KOYOLB」與後者圖樣上之外文「Koyo」相較，二者均有「K」「O」「Y」「O」四個字母，且排列順序相同，僅字尾「LB」有無之些微差異，又系爭商標之「KOYO」係排列於字首，為整體商標圖樣之重點部分，其後緊接之「LB」二字並不顯著，不足憑以區辨兩商標，異時異地隔離通體觀察，難謂無使人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標。
㈡外文「KOYO」係參加人公司外文名稱特取部分，並為其作為商標先使用於表彰各
種軸承、油封、農工機械器具、汽機車之零組件．．．等商品，且該軸承包括汽車、機車用之軸承（見第八七三五０三號「KOYO」之商標註冊簿，本院卷第十六頁），除自五十二年起陸續於我國取得註冊第一五九七八號「光洋KOYO」、第一八００八五號「KOYO」、第八七三五０三號「KOYO」．．．等多件商標專用權外，並於日本、澳洲、加拿大、美國等國家獲准註冊。該等據以異議商標除於其本國日本具有相當之信譽外，其商品並持續銷售至包括我國在內之世界各國，參加人復印製中、英、日文之商品型錄及公司簡介，並於多種雜誌刊登廣告加以宣傳。其中於西元一九九四年至一九九八年間，銷售我國之銷售總額每年均高達新台幣四億元以上；其商品復為知名之台塑集團所採用，足以顯示其在巿場上之聲譽。凡此有參加人所提商標註冊簿、商業發票、在台銷售總額與客戶一覽表、買賣契約書、產品型錄、報價表、公司簡介，西元一九九四年至一九九九年間未曾間斷之「台灣區汽車材料商同業名錄」廣告、西元一九九五年至一九九九年間之「機械月刊」、「機械工業雜誌」及「機械技術雜誌」等雜誌上之廣告等資料附卷（或外放）可稽。足見於系爭商標申請註冊日（八十九年十二月三十日）前，據以異議商標所表彰之信譽已廣為從事汽車材料、汽車零件等商品之相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度，並經被告以八十九年四月七日中台異字第八八０八一九號、八十九年四月二十四日中台異字第八八０八七八號商標異議審定書、本院以八十九年訴字第一三九七號判決（已確定）、九十一年訴字第五一八○號判決及九十二年訴字第三十五號判決認定在案。從而原告以近似之外文「KOYOLB」作為系爭聯合商標圖樣，指定使用於各種汽機車零件及其組件之萬向接頭、十字接頭商品，與據以異議商標所指定使用之各種軸承、油封、農工機械器具、汽機車零組件等商品，客觀上有使從事汽車材料、汽車零件等商品之相關事業或消費者混淆誤認其所指定使用之商品係由參加人所產製或二者有所關聯之虞，自有前揭商標法第三十七條第七款規定之適用。
㈢次按同一人以同一商標圖樣，指定使用於類似商品，或以近似之商標圖樣，指定
使用於同一或類似商品，應申請註冊為聯合商標，固為本案異議審定時商標法第二十二條第一項所規定，使聯合商標效力依附於正商標而存在，惟申請註冊為聯合商標之圖樣如有商標法所定不得申請註冊之情形者，仍不得核准註冊，不因其正商標已申准註冊而有異，有改制前行政法院八十八年判字第三四四七號判決足供參照。系爭商標雖為聯合商標，惟其圖樣既有商標法所定不得申請註冊之情形，即不得核准註冊。況該正商標之申請註冊日期亦較本件據以異議商標之先使用日期及在我國之申請註冊日期為晚。
㈣本件異議審定時商標法第三十七條第七款並不以系爭商標與據以異議商標所指定
使用者為同一或類似商品為構成要件，其商品之類似程度，僅為判斷兩商標是否有致公眾混淆誤認之虞時，應審酌因素之一而已，而系爭聯合商標與據以異議商標既均指定使用於汽、機車零組件相關商品，在行銷管道、顧客群或產品之類似性上，均有極為密切之關連性，該兩商標如同時併存於巿場上，自足以導致消費者之混淆。
㈤參加人主張系爭聯合商標違反異議審定時商標法第三十七條第七款規定部分，所
引用之商標為參加人所有之「Koyo」商標，並不限於註冊第一五九七八號及第八七三五○三號商標，此觀異議申請書事實及理由欄「貳、系爭商標違反商標法第三十七條第七款」部分之內容即明（原處分卷第三十六頁及第六十一頁附件四），而註冊第一八○○八五號「Koyo」商標為參加人所有之商標之一，異議審定書理由中列舉註冊第一八○○八五號「Koyo」商標，說明系爭聯合商標圖樣與參加人所有之多件「Koyo」商標上之外文「Koyo」相較，兩者構成近似等情，並無違誤。
㈥原告雖援引其所有之審定第四四三六六四號「莊國士KOYOLB」、第六四一二九八
號「莊國士KOYOLBUJ」與另案含有「KOYO」字樣之審定第二九四八五九號「旭朝KOYOCR」等商標均獲准註冊，質疑被告審查之公正性云云。惟查，註冊第二九四八五九號「旭朝KOYOCR」商標已因專用期間至九十年十一月三十日屆滿，未再延展註冊而消滅（本院卷第一○○頁），且上開商標分別含有字體極大之中文「旭朝」、「莊國士」，可資分辨，而系爭商標則純以外文「KOYOLB」構成，兩者並不相同。況其他商標獲准註冊為另案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，自難從比附援引，執為系爭商標亦應准予註冊之論據。
㈦原告復質疑系爭商標之正商標即審定第四四三六六四號「莊國士KOYOLB」於七十
八年核准註冊，而參加人所有之審定第八七三五０三號商標係於八十八年核准註冊，如系爭商標與據以異議商標構成近似，則參加人所有之審定第八七三五０三號商標何能核准註冊云云。惟查，參加人所有之註冊第八七三五０三號商標應否核准註冊為另案是否妥適問題，與本件系爭商標是否有異議審定時商標法第三十七條第七款情形無涉。何況系爭商標之正商標圖樣上另有字體極大之中文「莊國士」，可資分辨，其與參加人所有之註冊第八七三五０三號「Koyo」商標是否構成近似，容有疑義。而系爭商標乃純以外文「KOYOLB」表現，其與據以異議商標亦單純以外文「Koyo」表現比較，兩者構成近似，則至為明顯，原告自難以彼例此，執為系爭商標亦應准予註冊之論據。至所稱被告原已准予審定公告系爭商標，何以嗣又為異議成立，撤銷原審定之處分等情，查異議程序乃商標法既有制度，屬公眾審查之一種，以補商標專責機關審查之不足，是商標專責機關於異議程序依異議人所提之理由及證據從新審查審定商標之合法性，其復審之結果如屬正確，正足以匡正原申請程序審查之錯誤，故其所採見解與前申請程序雖有不同，但實符合異議制度之精神，要難指為違法。
四、綜上所述，被告以系爭商標有首揭法條規定之適用，乃為異議成立，系爭商標之審定應予撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。至兩造（含參加人）其餘攻擊防禦方法，於本件判斷不生影響，爰不再逐一論斷，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、行政訴訟法條第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年四月二十九日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官姜素娥
法官吳東都法官林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年四月二十九日
書記官余淑芬