裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第85號民事判決
裁判日期：民國93年04月29日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十二年度上易字第八五號
上訴人乙○○訴訟代理人 李明益 律師
凃啟夫 律師被上訴人己○○
戊○○丙○○甲○○庚○○○共同訴訟代理人 李衍志 律師複代理人 陳魁元 律師當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十二年一月三十日台灣高雄地方法院九十一年度訴字第三三二八號第一審判決提起上訴，本院於九十三年四月十五日辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及除確定部分外之訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣陸拾叁萬柒仟元及自八十六年十一月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審請求被上訴人給付之遲延利息係自八十三年一月二十一日起算，及至本院則減縮自八十六年十一月十二日起算（見本院卷㈠一三八頁），又原審被告丁○○早由 劉萬成 、 劉蘇天 汝收養（見原審卷二四頁）對於 劉連長 之遺產並無繼承權，上訴人因而撤回對於丁○○之上訴（見本院卷㈠一三八頁），經核均無不合。
二、上訴人主張：被上訴人之被繼承人劉連長生前於九十二年五月間向訴外人 蔡俊松 借款新台幣（下同）七十萬元，蔡俊松並已將現金七十萬元先預扣三個月利息後交付劉連長收訖，劉連長並以其所有坐落台南縣○○鄉○○○段三寮溪小段第一
七九、一七九之一、一七九之二、一七九之三、一七九之四等地號五筆土地應有部分各二十四分之三設定抵押權擔保其所借七十萬元之債務，並約定清償期為八十三年五月二十二日。嗣蔡俊松需款孔急，向劉連長請求返還借款，因劉連長無力清償，而由上訴人代償，蔡俊松乃將其對劉連長之七十萬元債權讓與上訴人。不料劉連長於八十二年六月十八日死亡，被上訴人為劉連長之繼承人，共同繼承劉連長之遺產，則依民法第一千一百五十三條規定，被上訴人就劉連長之七十萬元債務應負連帶清償之責等情，基於債權讓與，消費借貸，繼承之法律關係，求為命被上訴人與丁○○應連帶給付上訴人七十萬元本息之判決（嗣上訴人披回對丁○○之上訴，該部分而告確定）。並聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人七十萬元及自八十六年十一月十二日起至清償日止，債年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人則以：劉連長生前並未向蔡俊松借款，上訴人所提出之證據均非真正。證人 沈步修 之證詞，與上訴人所陳不合，且就交付金錢之數額亦無法明確證述，且未證明已交付金錢，故本件消費借貸之法律關係並不能證明等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
四、查上訴人主張之事實，業據其提出劉連長書立之貸款委託書，劉連長與 劉正旺 共同簽發之本票，劉連長立具之借用證，劉連長與蔡俊松簽訂之抵押權設定契約書及他項權利證明書、蔡俊松書立之債權讓與同意書等影本為證。被上訴人雖謂上開文件並非真正云云，惟經本院向台南縣佳里地政事務所調借劉連長之土地登記申請書、抵押權設定契約申請書、高雄市鼓山區戶政事務所印鑑證明書等文件原本，連同劉連長簽發之本票、身分證影本（其粘貼處蓋有劉連長之印文）、借用證、貸款委託承諾書等文件原本，囑託憲兵學校鑑定結果認為本票原本上劉連長之印文、身分證影本上劉連長之印文、借用證原本上劉連長之印文、貸款委託承諾書上劉連長之印文、土地登記申請書背面上下方空白處劉連長之印文及抵押權設定契約書背面劉連長之印文，與高雄市鼓山區戶政事務所印鑑證明上劉連長之印文，均相吻合。有憲兵學校九十二年十二月四日堅研字第０九二０００五九二三號函連同鑑定書可考（見本院卷㈠一一四頁、一一六頁）。且經證人即介紹劉連長借款之代書沈步修於原審證稱：「（劉連長）有借七十萬元」，「有預扣三個月三分的利息」（見原審卷六三頁）。在本院證稱：「（蔡俊松與劉連長之間）確實是消費借貸關係，至於劉連長、戊○○共同簽發本票給蔡俊松，目的是擔保劉連長所欠七十萬元之債務履行」（見本院卷㈡一八二頁），足見劉連長確實有向蔡俊松借款。
五、至蔡俊松將其對劉連長之七十萬元債權讓與上訴人之事實，有蔡俊松出具之債權讓與同意書為證（見本院卷㈠五七頁），且經蔡俊松於本院陳稱：「債權讓與同意書是我出具的，其中立書人蔡俊松是我親自簽名的，我把債權讓與 蔡俊賢 ，這是事實，債權讓與同意書是真正的」，「民國八十二年間，劉連長曾經跟我借款七十萬元，而以其所有之土地設定抵押權給我，後來我需要用錢，我透過代書向劉連長討債，代書告訴我，劉連長無力償還，代書願意找第三人代為清償，我表示同意，於是就由蔡俊賢代劉連長清償我七十萬元，因此，我將七十萬元的債權讓與蔡俊賢」（見本院卷㈠一五０頁）核與證人沈步修在本院證稱：「蔡俊松將錢借劉連長的時候，劉連長將土地設定抵押權七十萬元給蔡俊松，到期後，因為劉連長沒有辦法還，蔡俊松急需要錢，後來蔡俊松就把他對劉連長的債權讓與給蔡俊賢，蔡俊賢以七十萬元向蔡俊松買受債權。後來蔡俊賢向法院聲請准許拍賣抵押物，法院以債務人劉連長是在拍賣抵押物聲請前就已經死亡為由而駁回蔡俊賢所為拍賣抵押物之聲請。此時蔡俊賢才知道劉連長已經死亡。直至九十一年間蔡俊賢才對劉連長的繼承人也就是被上訴人起訴，請求給付七十萬元」等情，大致相符，足證蔡俊松委有將其對劉連長之債權讓與蔡俊賢。
六、被上訴人雖抗辯：上訴人起訴狀所載借款經過與其庭訊之陳述不符，且證人沈步修證詞與上訴人所陳不合，又無法明確說明交付金錢與實際交付之金額云云。然查，上訴人於原審起訴，應訴均未委任律師為訴訟代理人，其稱：因委託他人代撰起訴狀，以劉連長簽發之七十萬元本票為據，未向代撰書狀之人說明清楚，故起訴狀誤記載劉連長向其借款，未載明其係受讓訴外人蔡俊松對劉連長之債權等語（本院卷第三０三頁）。本院斟酌證人沈步修於本院所為證述與證人蔡俊松證言，就劉連長向蔡俊松借貸，再由蔡俊松將債權讓與上訴人部分，相互脗合，且劉連長將其所有土地設定抵押權擔保七十萬元債權予蔡俊松之情事，亦有前述抵押權設定契約書可稽，足認上訴人主張係因委由他人代撰起訴狀而誤載係劉連長直接向上訴人借款之情事，應為實在，上訴人於本院更正其事實之陳述，於法應予准許。至於上訴人或證人沈步修、蔡俊松所陳借貸之細節雖有若干不盡一致之處，惟本件借貸時間為八十二年五月間，債權讓與為八十二年十二月間，迄今已約十年，實難期就借貸一些枝節細微之情節，證人沈步修、蔡俊松或上訴人均陳述完全無疵，被上訴人以此抗辯，委無可取。
七、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，修正前民法第四百七十八條前段、第一千一百五十三條定有明文。劉連長於生前既欠蔡俊松之借款債務，蔡俊松又已將其債權讓與上訴人，已如前述，而據證人沈步修於本院證稱：「由於借用證、本票及抵押權設定契約書三者所載清償日期不同，因此兩造同意八十三年五月二十二日為清償日期（即借用證記載之清償期）」等語，兩造對於證人上開證言，亦未表示反對，顯見劉連長所欠借款債務早於八十三年五月二十二日到期。又劉連長既已死亡，被上訴人均係劉連長之繼承人，此有戶籍謄本在卷可佐，則被上訴人就劉連長所負上訴人之借款債務，自應負連帶清償之責。
八、次按債權人除約定未超過年息百分之二十之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益，又債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，修正前民法第一百零六條、第二百九十九條有明文規定。債權人自貸與金額中預扣利息，即屬巧取利益，該部分既未實際交付借用人，不能認為貸與之本金額之一部分，故利息先扣之消費借貸，其貸與之金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。申言之，借用證書所載借用金額，既包含修正前民法第二百零六條所謂以其他方法巧取之利益在內，則關於巧取利益部分，係屬違反禁止規定，債權人自不得請求債務人給付（參照最高法院四十四年台上字第一一六五號判例）。據證人沈步修於本院證稱：「劉連長有預付三個月的利息給蔡俊松，利息是三分計算」等語屬實，上訴人亦已自承預扣三個月利息六萬三千元等語（本院卷㈡第二０三頁）。則蔡俊松貸與劉連長之七十萬元，既預扣三個月之利息，揆諸上開法條規定，其預扣三個月之利息即屬巧取利益，自不應計入借貸本金之內。從而，蔡俊松實際交付劉連長之本金為六十三萬七千元（000000-00000=637000），上訴人所得請求被上訴人連帶清償之借款為六十三萬七千元及其利息，逾此之請求，不應准許。
九、綜上所述，上訴人本於消費借貸契約、繼承、債權讓與之法律關係，訴請被上訴人連帶給付上訴人六十三萬七千元及自八十六年十一月十二日起至清償日，按年息百分之五計算法定遲延利息，尚屬有據，應予准許，超過部分，應非正當，不得請求。原審未加詳實推究，就上開應准許部分，遽為上訴人敗訴之判決不無可議，上訴意旨，指摘原判決不當，自應由本院予以廢棄改判如主文第一、二項所示，逾上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論相同，此部分上訴無理由，應予駁回。另上訴人勝訴部分，被上訴人之上訴利益未逾一百五十萬元，本院判決即告確定，無庸為假執行之宣告，原審駁回上訴人假執行之聲請，理由雖有不同，結論一致，本院無庸另廢棄原審駁回假執行之裁判，併此敍明。
十、結論：本件上訴為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第四百五十條、第七十九條、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年四月二十九日
民事第二庭~B1審判長法官簡色嬌~B2法官沈建興~B3法官周慶光正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年五月三日~B法院書記官馬蕙梅
Ａ