最高法院101年度台非字第142號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台非字第142號刑事判決

裁判日期：民國101年05月23日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決一○一年度台非字第一四二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 洪清正 上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣高等法院中華民國九十一年九月十日第二審更審確定判決（九十一年度上更㈠字第六五八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年偵字第一九○三三號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於諭知累犯暨量刑部分均撤銷。
洪清正未經許可，持有手槍，處有期徒刑肆年，併科罰金新台幣拾玖萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案之美國WALTHER廠製口徑○．三八○吋半自動手槍（槍號：Ｓ○七三三六二）壹支沒收。
理由非常上訴理由稱：「按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十八條所定適用法則不當之違背法令。本件台灣高等法院以被告洪清正曾於民國八十七年二月二五日，因賭博案件，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑二月確定，於八十七年五月二十一日易科罰金執行完畢，仍於八十七年三月間某日，向友人 陳錦壽 借得美國WALTHER廠製口徑○．
三八○吋半自動手槍及其同款式○．三八○吋半自動手槍用子彈兩顆，而未經許可持有該手槍、子彈。被告在借得手槍、子彈後隨即攜帶至皇朝KTV酒店一○八號房，朝房內天花板開一槍示威，以加害生命之方式恐嚇綽號『 阿德 』等人，使『阿德』等人，心生畏懼。之後，被告即將該手槍及子彈一顆交還陳錦壽，迄八十七年八月三十日十一時三十分，據被告供出陳錦壽藏槍彈地點而取出上開槍、彈（以上被告交還該手槍及子彈一顆等情，原法院係依據台灣板橋地方法院檢察署八十七年偵字第一九○三三號偵查卷第四頁背面、第七頁正、背面、第四○頁背面、第四一頁被告之警詢筆錄、偵查訊問筆錄而為認定）。因認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、同條例第十二條第四項、刑法第三百零五條等三罪。惟查：原判決既在事實欄（見判決書第二頁第一○行至第一一行）認定：被告在八十七年三月間某日，持借得之手槍向外號『阿德』等人所在之房內天花板開一槍示威後，即將該手槍及子彈一顆交還原主陳錦壽。則此時被告之恐嚇罪及持有手槍及子彈等罪之犯行，均已全部完成，惟其前所犯之賭博罪，雖在八十七年二月二十五日被法院判處有期徒刑二月確定，但尚未執行完畢，迨至八十七年五月二十一日始易科罰金執行完畢。因此，本件被告於八十七年三月間犯持有手槍、子彈及恐嚇等罪時，並無累犯可言，自不得依法論以累犯而加重其本刑，乃原審未查，仍論以累犯，而依刑法第四十七條加重被告之刑，自有適用法則不當之違背法令（按被告雖於八十七年八月三十日，向警方供出陳錦壽藏放手槍之地點而帶同警員前往廢棄之汽車內，起出上開手槍及子彈，但被告既已於八十七年三月間某日，持槍恐嚇他人後，立即將手槍及用剩之子彈一顆交還陳錦壽，顯未再持有手槍、子彈，自不能將其持有槍、彈之犯行，由八十七年三月延長至八十七年八月三十日被警方起出槍、彈為止。）。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，倘被告不合累犯之要件，而事實審並未詳加調查，致判決時適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然為違背法令。另按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。本件被告前因賭博案件，經台灣基隆地方法院以八十六年度易字第七五一號判決，判處有期徒刑二月，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，上訴後，經台灣高等法院以八十六年上易字第七二四八號判決上訴駁回確定，於八十七年五月二十一日易科罰金執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、各該判決書在卷可稽。依上開說明，本件原確定判決確認被告於八十七年三月間某日，攜帶向其友人陳錦壽（已死亡）借得扣案手槍、子彈，至台北縣新莊市（已改制為新北市○○區○○○路○○○號三樓「皇朝
KTV」酒店一○八房，朝天花板開槍，以加害生命之事，恐嚇綽號「阿德」等人致生危害於安全後，隨即將持有之手槍、子彈一顆返還陳錦壽（嗣已不再持有），其於八十七年三月間某日持有手槍、子彈之犯行，因嗣後供出槍枝、子彈來源，並於同年八月三十日查獲扣案槍、彈。惟上開賭博罪所宣告之有期徒刑二月刑期，於被告犯持有槍、彈時，因尚未易科罰金執行完畢，依法自不得論以累犯。乃原確定判決誤認為被告係於已執行完畢後故意再犯本件未經許可持有手槍、子彈及恐嚇危害安全三罪（係想像競合關係），而論以累犯，並依累犯規定加重其刑，再依供出槍枝、子彈來源，因而查獲之規定，減輕其刑，且依先加後減之順序為之。適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、第十八條第四項，刑法第三百零五條、第五十五條、第四十七條第一項、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，論被告以未經許可持有手槍罪，累犯，量處有期徒刑五年二月，併科罰金新台幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案之美國WALTHER廠製口徑○．三八○吋半自動手槍（槍號：Ｓ○七三三六二）壹支沒收；自有判決適用法則不當之違法。非常上訴理由執以指摘，洵有理由。案經確定，且於被告不利，應由本院將原確定判決關於諭知累犯暨量刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、第十八條第四項，刑法刑法第十一條前段、第三百零五條、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中華民國一○一年五月二十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官沈揚仁法官王聰明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年五月二十五日
K附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。