臺灣高等法院105年度上易字第1038號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第1038號刑事判決

裁判日期：民國105年07月26日

裁判案由：竊盜等

臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1038號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告李俊雄
董錫賢上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院105年度易字第39號，中華民國105年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第5598號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李俊雄、董錫賢共同攜帶兇器竊盜，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之電鋸壹支、揹架貳組及絞盤機壹組，均沒收。
事實
一、李俊雄、董錫賢共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國104年10月5日2時許，由李俊雄駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車附載董錫賢並攜客觀上對人體具有危險性、可供兇器使用之電鋸及絞盤機1組、揹架2組，由南投縣駛至宜蘭縣，於同日7時許，在宜蘭縣三星鄉蘭陽溪河床（座標X:308542、Y:0000000處），由李俊雄持電鋸將扁柏鋸成塊狀，其2人再將塊狀之扁柏以揹架揹近上開小貨車處，由李俊雄以裝於車內之絞盤機吊至後車箱而竊取得手（上開扁柏屬行政院農業委員會林務局羅東林區管理處【下簡稱羅東林管處】轄下林班地之森林主產物，已脫離蘭陽溪水體，經水沖流至該處河床滯留，並與砂石混合堆置在河床上，材積共計0.46立方公尺，價值新臺幣52,050元）。嗣於同日12時許，李俊雄駕駛上開小貨車附載董錫賢並載運上揭工具及前開所竊得之扁柏木塊，行經宜蘭縣大同鄉復興村牛鬥堤防尾端，為警當場查獲，並扣得扁柏木塊13塊（業已發還羅東林管處冬山工作站 張銘興 技士）、電鋸1支、揹架2組、絞盤機1組及上開汽車(由宜蘭縣政府警察局三星分局保管）。
二、案經宜蘭縣政府警察局三星分局報告暨羅東林管處告訴由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告2人於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第38頁正面至第39頁正面），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告2人雖均否認上開竊盜犯行，被告2人均以：我們所攜帶的電鋸、揹架、絞盤機都是當臨時工的工具，因為有時候要幫人鋸樹幹，我們只承認是侵占漂流物云云。惟查：
（一）上開竊盜事實，業據被告李俊雄於偵查（臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第5598號卷第10頁背面）、被告2人於原審（原審卷第16頁背面、第26頁正面）坦承不諱，並經告訴代理人張銘興、 游伊鈴 分別於警詢、本院（宜蘭縣政府警察局三星分局警星偵字第0000000000號卷第910頁、本院卷第40頁）指證綦詳，且有現場相片12幀（前揭警卷第20頁至第26頁）、贓物認領保管單1份（同上卷第14頁）、車輛詳細資料報表（同上卷第27頁）、行政院農業委員會林務局羅東林區管理處104年10月26日 羅東政 字第00000000000號函及所附森林被害告訴書（前揭偵字卷第
21、22頁）、被害山價查定書（同上卷第23頁）、查獲非法贓木數量明細表、計算表（同上卷第24、25頁）、林產處分生產費用查定明細表（同上卷第26頁）、會勘記錄（同上卷第27頁）、位置圖（同上卷第29頁）在卷足憑，復有電鋸1支、揹架2組、絞盤機1組及車號00-0000號自用小貨車1輛扣案足資佐證。被告2人上開自白，核與事實相符，自堪採信。
（二）所謂「漂流物」，係指尚在溝圳、河水或海水等水體中持續漂流之物體而言；苟已遭水體之砂石埋覆、或已脫離水體而滯留在溝圳浮覆地、河床、海灘等處固定不動之物，乃「滯留物」而非「漂流物」。易言之，遭水體之砂石埋覆、或滯留在溝圳浮覆地、河床、海灘等處固定不動之「滯留物」，並非侵占漂流物罪之行為客體。再脫離水體而固定在河床不動之「滯留物」，主要為砂石，其他則為經水流或土石流沖至該處河床滯留之樹木殘留物等「滯留物」，均屬河川主管機關所管領，並非「遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物」，即非刑法第337條侵占漂流物等罪之行為客體。同理，經水流或土石流沖至該處河床滯留之樹木殘留物等「滯留物」，價值顯非砂石所得比擬，其未經主管機關之許可，擅自取得，無由成立侵占漂流物之罪。
（三）來自林務局所屬各林管處轄下林班地之森林主產物，經水沖流至河床滯留者，仍屬河川主管機關所管領，惟因有行政院農業委員會公告施行之「處理天然災害漂流（留）木應注意事項」等特別規定，另將林務機關列為管領機關之一，此乃內部管領權限之分配，故河川警察或森林警察既擇期或不定期在行水區之內外，巡守、監控並追緝行竊上開「滯留物」，資以宣示上開「滯留物」之管領權限和管領支配力，此舉亦宣示上開「滯留物」並非「遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物」。苟未經河川主管機關或林務機關之許可，而非法取得滯留在河床上之樹木殘留物（包括紅檜、扁柏、牛樟、肖楠等國有之一級林木），雖非成立森林法所規定之竊取森林主、副產物罪，仍應成立普通刑法之竊盜罪責。
（四）揆之「處理天然災害漂流（留）木應注意事項」等特別規定，固有「公告自由撿拾清理」之明文，因而在公告自由撿拾清理期間，對於撿拾滯留在河床上之樹木殘留物之行為人，存在阻卻違法事由，不能以竊盜罪責相繩。惟在公告自由撿拾清理期間以外之時間，撿拾上開「滯留物」，或者在此期間之內，撿拾包括紅檜、扁柏、牛樟、肖楠等國有之一級林木者，應自動歸還而未歸還，撿拾之行為人均無阻卻違法事由，而應成立刑法上竊盜罪。查被告李俊雄於偵查中供明：104年10月5日到宜蘭前，沒有查詢宜蘭縣政府公告撿拾漂流物之資格限制、區域、期間，只是聽說而已，這一次沒有等語（前揭偵字卷第10頁背面）；被告董錫賢亦供承：我不知道這裡有無開放撿拾漂流木，因為有人說我就跟來等語（同上卷第11頁正面），互為參政以觀，被告2人非在公告自由撿拾時間，擅取上開滯留物，自無阻卻違法之可言。
（五）刑法第337條「侵占」，與刑法第335條、第336條所稱之「侵占」，兩者字面相同而內涵有異，後者以行為人與被害人之間，有「特定之持有關係」，即行為人基於與被害人之間有「合意、或特定之持有關係」而持有侵占物；而刑法第337條之「侵占」，則行為人與被害人之間不具備「特定之持有關係」，純係基於突發狀況或偶然遭遇之機會，因而消極發現侵占物，臨時起意持為己有，故其持有關係並非源自行為人單方之有意創設、探尋乃至加工。準此，行為人故意駕車進入行水區內，積極蒐尋並使用絞盤、電鋸等相關器械竊取滯留在河床上之樹木殘留物，並非消極發現，臨時起意持上開扁柏為己有，核與上揭刑法第337條侵占罪因偶然發現、臨時起意之犯罪型態迥然有異，亦與刑法第335條、第336條所稱「侵占」前之特定持有關係有間，俱不能以侵占罪責相繩。
（六）綜上，被告2人所辯，無非飾詞避就，委不足取，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，皆應依法論科。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告2人共同攜帶電鋸等物為足以殺傷人生命身體之器械，顯為具有危險性之兇器，縱被告2人平日持上開器物從事臨時工之用，亦無礙該器物為兇器之認定。核被告2人所為，係犯刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪，彼等2人有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。
三、原審據以論科，固非無見，惟上開遭擅取扁柏核屬滯留物，並非漂流物，被告2人進入國有林木竊取珍貴一級林木，其主觀上既知悉其等所竊取之林木為他人所有，客觀上又有竊取行為，復無阻卻違法事由，自應論以刑法上之竊盜罪責，理由已見前述，惟原審遽認被告2人所擅取之扁柏乃漂流物，遂變更起訴法條，認被告2人應成立刑法第337條之侵占漂流物罪責，認事用法，均有未合。檢察官執此為上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰分別審酌被告2人自南投縣至宜蘭縣擅取滯留河床之國有一級林木扁柏，該扁柏經計價達52,050元，兼衡被告2人素行、知識程度、犯罪之方法、手段、犯後態度及其他一切情狀，皆量處有期徒刑6月，並諭知易刑折算標準。扣案電鋸1支、揹架1組、絞盤機1組等物，均為被告李俊雄之物；另扣案之揹架1組，為被告董錫賢所有，乃被告2人供犯罪所用之物，分別經被告2人於警詢（前揭警卷第2、3頁、第6頁）、本院（本院卷第40、41頁）供明在卷，爰依修正後刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收之。至扣案之車號00-0000號自用小貨車1輛，雖為被告李俊雄所有供犯罪所用，惟如予宣告沒收，相較於本案犯罪情節、所生之損害，實有違比例原則，而有過苛之虞，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，刑法第28條、第321條第1項第3款、第41條第1項前段，修正後刑法第38條第2項前段、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中華民國105年7月26日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官梁耀鑌法官許文章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官范家瑜中華民國105年7月26日附錄：本案論罪科刑法條全文第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。