裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上訴字第702號刑事判決
裁判日期：民國90年10月04日
裁判案由：違反水土保持法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上訴字第七○二號Ａ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○共同選任辯護人鄭慶海律師右上訴人因被告違反水土保持法等案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第九五號中華民國九十年四月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第五五○五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○、丙○○二人基於犯意聯絡，共同在坐落臺南縣○○鎮○○○段八五二─一、八三七─一、八三七─二、八三七─四地號（以上四筆為山坡地）等五十六筆都市計劃範圍內之土地，就前開四筆山坡地未經准許，且未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，利用不知情之工人自民國八十三年一月間起至八十六年四月間，在上址前開土地內（包括山坡地在內）擅自開發休閒旅館用地，既未申請主管機關核定，復未加設防止沖刷及排水設施，亦無地面保護措施，致前開四筆山坡地如遇大雨，致生水土流失。嗣於八十三年一月至六月初經臺南縣政府查獲其違反山坡地保育利用條例，經該府科處罰鍰新台幣（下同）玖萬元外，並制止其開挖行為，再經臺南縣新化鎮公所分別於八十六年四月間派員會勘，竟仍繼續挖掘開發上開土地。因認被告乙○○與丙○○共同涉有山坡地保育利用第三十四條第一項、水土保持法第三十二條第一項、第三十三條第三項及都市計畫法第八十條之罪嫌。
二、公訴人認被告乙○○、丙○○共同涉有山坡地保育利用第三十四條第一項、水土保持法第三十二條第一項、第三十三條第三項及都市計畫法第八十條之罪嫌，係以被告乙○○、丙○○二人，擬開發前開地點為休閒旅館，竟藉清運鹽水埤淤積土之名，未經申請核可擅自開墾前開山坡地等情為主要論據。
三、訊據被告乙○○與丙○○均否認涉有前揭犯行，被告乙○○辯稱：右開四筆土地以外還有其他土地，一部分借給臺南縣新化鎮公所做為垃圾堆置場所，一部分借給被告丙○○做為塩水埤水庫堆放清出來之污泥，其借給被告丙○○是把鹽水埤水庫污泥放在其土地上曬乾運走，八十三年一月至六月初經臺南縣政府以違反山坡地保育利用條例，科處罰鍰新台幣九萬元，經訴願已經撤銷，其並未擅自開發前開土地做為休閒旅館用地等語；被告丙○○辯稱：其曾與嘉南農田水利會簽訂鹽水埤淤積合約書，負責清除鹽水埤之淤積土方，其於上開土地挖掘水溝，係應臺南縣新化鎮公所要求，並無造成水土流失，自無犯罪可言等語。
四、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又按山坡地保育利用條例第三十四條於八十七年一月七日修正前之原條文為：「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。前項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物及工作物沒收之。」，山坡地保育利用條例第三十四條之規定，係對無使用權人所設處罰規定，為刑法上竊占罪之特別法；同法第三十五條第一項則係對於有使用權者未依規定對山坡地為保育、利用所設處罰規定，其罰則為五千元以上，一萬五千元以下罰鍰，性質上屬行政罰，不構成犯罪，最高法院八十二年度台上字第一六二二號著有裁判可資參照。又水土保持法第三十二條第一項規定：「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內，未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金，但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。」，水土保持法第三十二條第一項之罪，以「在公有或私人山坡地、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖，占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該條之規定，雖重在農、林、漁、牧地，山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊占罪之本質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發經營為必要，如土地所有權人本人，或經土地所有權人之同意而墾殖、開發經營，縱有違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬違反同法第三十三條第一項第一款規定，應處以罰鍰之範疇，不得援引第三十二條予以處罰，此觀水土保持法第八條、第三十二條、第三十三條之規定自明，最高法院八十六年度台上字第六二二一號著有裁判，亦同此見解。是依前開二法規定及說明觀之，若行為人已取得土地所有權人之同意而為開採，自無前開山坡地保育利用條例第三十四條及水土保持法第三十二條第一項之適用。另按水土保持法第三十三條第三項規定：「第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。」，又水土保持法第三十二條第一項及第三十三條第三項之罪，除分別有其他情形外，均尚須有「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」之具體事實存在為必要，最高法院八十六年度一六二二號著有裁判可資參照。依此，前開水土保持法之規定，當以行為人所為行為已生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，始得科以前開刑責。又都市計畫法第八十條規定：「不遵前條規定拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，除應依法予以行政強制執行外，並得處六個月以下有期徒刑或拘役。」，同法第七十九條之規定：「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或各級政府依本法所發布之命令者，處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。前項罰鍰，經限期繳納逾期不繳納者，移送法院強制執行。依第八十一條劃定地區範圍實施禁建地區，適用前二項之規定。」，是都市計畫法第八十條之處罰規定，當以行為人經主管機關依都市計畫法第七十九條之規定予以行政處罰後，仍不停止其行為，始得科以本條刑罰，若主管機關對行為人所施以之行政處分業經撤銷者，則依附負擔行政處分經撤銷後，視為未經處分之法理，自難以前開都市計畫法第八十條之規定對行為人科以刑責。
五、經查：
（一）公訴人指稱被告二人係自八十三年一月間起至八十六年四月間止，就前開四筆山坡地為開採行為，惟被告二人於行為後，山坡地保育利用法業於八十七年一月七日修正公布，是被告二人是否確有違反前揭山坡地保育利用條例第三十四條罪責，仍應以前述修正前之構成要件以斷。然前開四筆山坡地中臺南縣○○鎮○○○段八五二之一地號及八三七之一地號土地係開億公司投資股份有限公司（下稱開億公司，被告乙○○為董事長、被告丙○○為董事）所有之土地；同段八三七之二及八三七之四地號土地則經開億公司借用證人即開億公司之會計 蘇美蓉 名義登記為所有人等情，業據被告乙○○、丙○○於偵查中供承在卷，核與證人蘇美蓉於偵查中證述情節相符（偵卷第一九二頁背面），並有土地登記簿各件在卷（外放）可稽，是被告二人就前開四筆山坡地本有使用權，縱被告二人確有開採前開四筆山坡地情事。又被告乙○○辯稱：右開四筆土地以外還有其他土地，一部分借給臺南縣新化鎮公所做為垃圾堆置場所等情，業據證人即當時擔任臺南縣新化鎮鎮長之丁○○及同鎮清潔隊長甲○○於本院審理時證述無誤，被告乙○○辯稱：右開四筆土地以外還有其他土地，一部分借給被告丙○○做為塩水埤水庫堆放清出來之污泥等情，亦據被告丙○○於本院審理時供述無訛，並有被告丙○○與嘉南農田水利會訂立之鹽水埤水庫淤積土標售清除合約書影本一份附於偵查卷（第一五六頁）足憑，被告所辯尚可採信，參諸前開說明，亦無山坡地利用條例第三十四條及水土保持法第三十二條第一項適用之餘地。
（二）前開四筆山坡地於原審法院至現場勘驗時，該地地勢平坦，雜草叢生，並無如蝕溝等水土流失之現象，且本案被告於八十六年四月間停止挖掘，迄原審法院九十年一月五日現場勘驗，前後約有四年之久，亦未有水土流失造成災害等具體事實發生，有該勘驗筆錄附於原審卷可按，且證人即當時擔任臺南縣新化鎮清潔隊長甲○○於本院審理時證稱：「（在垃圾堆置期間，如何處理排泄廢棄物所生的污水？）那塊地有一個地勢較低，因為污水流的許滄淵漁池，他來建議，我們才請開億公司來挖水溝，以供貯存污水。」等語，是被告二人縱於該地曾予以整地或挖水溝方式變更地形地貌，惟並無實證足認前開四筆山坡地確因被告二人之開採行為產生水土流失之結果，參諸前開水土保持法第三十三條第三項之說明，尚難以水土保持法第三十三條第三項規定相繩。
（三）被告乙○○前因涉嫌在臺南縣○○鎮○○○段八五二之一地號土地上濫墾開挖土方，經臺南縣政府分於八十六年四月十日以八六府農保字第五九六五三號、八十六年四月十五日以八六府農保字第六二二八二號及八十六年八月二十日以八六府農保字第一四六二八六號，依違反水土保持法第十二條之規定對被告乙○○施以罰鍰並命其恢復原狀（前開三函另有同段九○七之一、九○九之一及六○七之一地號三筆土地，惟非本案所涉地號土地）等情，有臺南縣政府前開三函在卷可參。（公訴意旨雖認臺南縣政府係於八十四年六月二十八日以八四府工都第○二五○八號函處罰被告乙○○等語，惟觀前開函件指稱被告乙○○濫墾地號為臺南縣○○鎮○○○段六○七之三八號及六○七之二六一地號土地，均非本案前開地號內土地，公訴意旨就此部分，應係誤載）惟前開三次行政處分，均經被告乙○○提起訴願，且均經臺灣省政府訴願委員會撤銷原處分，有臺灣省政府八十六年七月二十一日八六府訴一字第一五七四八九號、八十六年七月二十一日八六府訴一字第一五七四七九號及八十六年十一月二十四日八六府訴一字第一七二五一○號訴願決定書各一份附於原審卷可考。是被告乙○○雖曾經臺南縣政府以行政處分要求回復土地原狀，然前開行政處分既均經撤銷，視為未經處分，被告所為與前開都市計畫法第八十條規定所稱未遵前條規定拆除工作物，恢復原狀等規定，即有不符，尚難科以前條刑責。另前開處分對象均僅及於被告乙○○，而未及於被告丙○○部分，有前開三函可稽，是被告丙○○自無都市計畫法第八十條適用之餘地。
（四）綜上所述，依調查所得證據尚不足以證明被告二人確有公訴意旨所指違反山坡地保育利用第三十四條第一項、水土保持法第三十二條第一項、第三十三條第三項及都市計畫法第八十條之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告二人確有公訴意旨所指上開犯行，揆諸前開說明，尚不能證明被告二人犯罪，被告二人所辯非無可採。原審以不能證明被告二人犯罪，而為被告二人無罪判決之諭知，認事用法並無違誤。公訴人上訴仍執陳辭指摘被告乙○○、丙○○二人，擬開發前開地點為休閒旅館，竟藉清運鹽水埤淤積土之名，未經申請核可擅自開墾前開山坡地，且被告二人所開挖者，部分為山坡地，整座山地形均產生重大改變，原審認無證據顯示有致水土流失，認定事實自難認妥適云云，尚非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國九十年十月四日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官林永茂法官陳清溪右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
法院書記官嚴巧花中華民國九十年十月五日