裁判字號：最高法院95年台上字第2768號刑事判決
裁判日期：民國95年05月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二七六八號
上訴人甲○○
（另案於台灣花蓮監獄執行中）乙○○
街97上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年一月二十六日第二審判決（九十四年度上重訴字第一三八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十三年度偵字第五二五、五二三號、九十三年度公訴蒞庭字第三六０號、第一六九四號追加起訴），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
乙○○之上訴駁回。
理由發回部分本件原判決認定上訴人甲○○前曾二次因販賣毒品安非他命案件，分別經原審法院於民國八十六年一月五日，以八十五年度上訴字第三三四號判處有期徒刑五年八月，與另施用毒品部分之有期徒刑八月，定執行刑為有期徒刑六年四月確定，又於八十七年八月十七日，再因販賣安非他命案件，經同法院以八十七年度上訴字第一一九號判處有期徒刑六年，與另涉犯施用毒品罪之有期徒刑十月、妨害自由罪之有期徒刑六月，定執行刑為有期徒刑七年四月確定（上揭二案接續執行，於九十一年十二月九日經假釋出監，均尚未執行完畢，未構成累犯，現經撤銷假釋，執行殘刑中）。詎甲○○（綽號「跛腳保」或稱「阿華」）猶不知悔改，復分別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命以營利之概括犯意，自九十二年九月間某日起，於向其前手購得海洛因及安非他命後，即以在其住處，將所購得之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，分別分裝，再以電話連絡後予以販售，並自九十二年十一月間某日起，與乙○○共同基於上開販賣第一、二級毒品之概括犯意連絡，由甲○○或乙○○接聽購毒者所撥打之0000000000號、0000000000號等行動電話，再由甲○○或乙○○與購買毒品之人依約定時間、地點，再共同或由渠等其中一人前往交付毒品並收款，且由乙○○負責記帳之方式，至九十三年三月二十一日止，連續在花蓮縣市等地，分別販賣第一級毒品海洛因予原判決附表三（下稱附表三）所示之人（販賣之時間、地點、種類、價格、次數等均詳如附表三所示），及販賣第二級毒品安非他命予原判決附表四（下稱附表四）所示之人（販賣之時間、地點、種類、價格、次數等均詳如附表四所示）。其販賣第一級毒品海洛因所得共計新台幣（下同）三萬元、販賣第二級毒品安非他命所得共計五萬七千元，均由甲○○取得後，甲○○再將其中部分所得分予乙○○支應日常生活花費。嗣於九十三年三月二十一日凌晨一時三十分許，在花蓮縣花蓮市○○路○○○號旅路汽車旅館前，為警據報查獲適駕車搭載不知情 林世弘 欲離去之甲○○，並當場自甲○○身上及車上分別扣得毒品海洛因共二小包（合計淨重5．68公克）、安非他命二包（毛重分別為31．8公克、3．1公克）。再於九十三年三月二十三日為警持搜索票，前往甲○○與乙○○位於花蓮縣花蓮市○○○○街○○○號二樓之一租住處執行搜索，當場扣得毒品安非他命共二十九包（毛重共計65．29公克，係含外包裝袋重，實際經拆封檢視，內有二包，其內又分別有二十四小包及五小包，分別編號Ａ1至Ａ24，及Ｂ1至Ｂ5，總淨重共計32．40公克，共取0．46公克鑑驗，驗餘淨重
31．94公克）、毒品海洛因共三十四包（其中三十三包淨重共計
33．54公克，純質淨重17．32公克；一包淨重6．81公克，純質淨重0．16公克）及摻有海洛因之香煙一支（淨重1．03公克）、含海洛因成份之煙草一包（淨重0．12公克）及甲○○所有用以供販毒之帳冊八本、電子秤一台、杓子一支、行動電話三支、ＩＣ卡六張、帳單六張、研磨機二台、空袋四三二只、糖包十包等情，因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判仍論處甲○○共同連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身，及共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑拾肆年二項罪刑，並定應執行無期徒刑，褫奪公權終身，固非無見。
惟查：㈠原判決事實對於上訴人甲○○販賣第一級毒品予 劉英堂 、 饒秋雲 、 劉文雋 、 溫玉勝 之次數均未予明確認定記載，僅記載為約二、三次，約三、四次，約六、七次，三、四次等情（見附表三編號一、二、五、八所載），對於甲○○販賣第二級毒品予溫玉勝及不知名者之次數，均記載為三、四次等情（見附表四編號五、七所載），亦未明確認定其次數究為三次或四次；又對於甲○○販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品安非他命予溫玉勝之時間均記載為不詳時間（見附表三編號八，附表四編號五所載），對於甲○○於九十二年年底至九十三年三月二十一日凌晨一時許，販賣安非他命予他人三、四次，其販賣對象究為何人亦漏未予認定記載（見附表四編號七所載），凡此，均不無事實認定記載尚欠明確，致本院無從判斷其法律適用之當否之違誤。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項定有明文。原判決併引用證人饒秋雲、 張雅君 於警訊中所為伊等有向上訴人購買海洛因或安非他命毒品之證述，作為認定甲○○販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品安非他命犯行之佐證，然該二證人於本案審判中均未經法院傳喚到庭作證，該二證人上揭於審判外之證述，究竟符合刑事訴訟法何一規定（係該法第一百五十九條之三第三款或一百九十五條之五規定或其他規定？）而得為證據，原判決未予敍明其理由，遽採該二人上揭警訊陳述作為證據，亦有未合。㈢上訴人甲○○於原審否認有販賣第一級毒品海洛因予 羅仁佑 之犯行，辯稱：伊沒有販賣該毒品予羅仁佑等語（見原審上重訴字卷第一三五頁），原判決理由稱甲○○於原審審理中坦承有販賣該毒品予羅仁佑云云（見原判決書第六頁最末一行、第七頁第一行記載），顯與卷內證據資料不符，不無證據上理由矛盾之違誤。㈣上訴人甲○○就販賣第二級毒品部分為自己利益提起第二審上訴，原審撤銷該部分第一審判決，另為改判諭知較重於第一審判決之刑罰，竟未敍明其理由，亦有未合。以上或為甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回更審之原因。
乙○○之上訴駁回部分按第三審上訴書狀應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，未補提者，毋庸命其補提。逾上揭時間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，應以判決駁回其上訴。此觀刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段之規定自明。本件上訴人乙○○提起第三審上訴，並未於上訴書狀敍述上訴之理由，遲至本院判決前，仍未補提出上訴理由書狀，爰合依上揭規定駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國九十五年五月十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官賴忠星
法官林開任法官林立華法官魏新和法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月二十三日
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