裁判字號：最高法院96年台上字第1637號刑事判決
裁判日期：民國96年03月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一六三七號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年一月二日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第六三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十三年度偵字第五二三、五二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（綽號「跛腳保」、「 阿華 」）與 賴竹君 （已判刑確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命牟利之概括犯意聯絡，自民國九十二年九月間起，以其所有0000000000號或0000000000號等行動電話為聯絡工具，與購買毒品之人約定買賣毒品事宜後，再由上訴人、賴竹君共同或其中一人前往約定之地點交付毒品予買受人及收取價金，賴竹君並負責記帳，而共同售賣海洛因、安非他命，詳如原判決附表三、四所示。售賣毒品所得計：海洛因新台幣（下同）三萬元，安非他命五萬七千元，朋分花用，經警於九十三年三月二十一日查獲等情。爰撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品、共同連續販賣第二級毒品罪刑。固非無見。
惟查：㈠原判決謂上訴人於原審審理時，對於卷內所有證人在警詢及偵查中之陳述，均同意作為證據，審酌各該證人陳述作成時之情況，並無不適當之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，均得為證據（見原判決第二頁第三十行至第三頁第五行）。但稽之原審審判筆錄，原審審判長訊問：「對於證人劉英堂、 劉文雋 、 林岳虎 、 林靜怡 、 羅仁佑 、 黃金龍 、 張雅君 、林耕摑、 饒秋雲 、 萬桂蓮 、 溫玉勝 、 汪鵾秋 、 王宏志 之證述，有何意見（逐一提示並告以要旨）。」上訴人則稱：「沒有意見。」等語，並未明示同意該等證人在警詢及偵查中之陳述具有證據能力（見原審更㈠卷第一一０頁至第一一一頁），原判決認上訴人已有刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項所定之明示同意，而得為證據，與卷內資料不相適合，自有可議。又對於如何審酌該審判外陳述作成時之情況，認為適當而得為證據，復未詳敘其具體之理由，僅謂「審酌各該證人陳述作成時之情況，並無不適當之情況」一語，遽認有證據能力，空泛之詞，亦有判決不載理由之違法情形存在。再，原審審判長於調查證據時，就證人筆錄、鑑定通知書、監聽譯文及扣案之證物等證據資料，僅向上訴人及檢察官「逐一提示並告以要旨（或令其辨認）」，惟未命辯護人表示意見（見原審更㈠卷第一一０頁第二十八行至第一一一頁第三十行），於上訴人辯護權之行使及保護，亦嫌欠週。㈡原判決事實欄記載警方扣得上訴人所有安非他命二包（毛重分別為三一點八公克、三點一公克）；又扣得安非他命二十九包（驗餘淨重三一點九四公克）等物（見原判決第二頁第十三行至第十四行，第十九行至第二十三行），並列載於原判決附表二編號二、編號三，而於主文諭知各該編號之毒品應沒收銷毀之。但理由內僅說明憑以認定上開二十九包扣案物（即原判決附表二編號二所示）屬第二級毒品安非他命之依據（見原判決第六頁第三十行至第七頁第六行），對於另二包扣案物（即原判決附表二編號三所示）係第二級毒品安非他命之依據，卻未予以論敘，併有違誤。又原判決附表四編號三記載上訴人售賣安非他命予黃金龍「一次，每次一千元」，但「交易金額」欄則記載「五千元，已收」（見原判決第十五頁），相互歧異。實情如何，仍應詳查究明，始足為判決之基礎。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。上訴人一再主張其供出毒品來源乙節，判決內宜敘及之，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年三月二十九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官石木欽法官李伯道本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月三十日
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