裁判字號：最高法院95年台上字第2713號刑事判決
裁判日期：民國95年05月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二七一三號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○
巷11弄2號1樓（另案在台灣台北監獄台北分監執行中）選任辯護人 鄭聯芳 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年二月二十七日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第五七八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第六七六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、證人謝金倉於第一審審理中雖證稱，其在警詢時所稱向「國慶」購買毒品，並不是指在庭之被告甲○○。然嗣後已經說明，被告在法警室比手勢要求不要指認，伊不想惹事，才說不認識被告。其後於原審作證時，則堅稱向被告購買安非他命，其指證內容與先前於警詢時及偵審中歷次之陳述，關於查獲當日所持有安非他命之來源、使用何電話與被告聯絡及購買地點等，雖有前後不一情形，但就如何聯絡、於何時何地交付安非他命等重要情節之基本事實，則大致相符，並無瑕疵矛盾。縱因時間久隔，證人受限於記憶力，致所述細節有異，亦不能據此即認謝金倉之證詞不可採。況謝金倉與被告並無重大仇隙，且謝金倉施用毒品部分，業經檢察官以無繼續施用傾向而為不起訴處分，亦無甘冒偽證危險，誣指被告販賣毒品之動機。㈡、辯護人於原審詰問被告，「謝金倉說從感化院出來後你才賣毒品給他」？被告答稱：「是」。顯見被告亦不否認有販賣毒品予謝金倉之事實。原審就此不利於被告之證據，未說明不足採之理由云云。
惟查原判決以公訴意旨略以：被告甲○○基於概括之犯意，連續於民國九十二年十二月七日、十日、二十八日及九十三年一月上旬某日，在桃園縣八德市○○街○○號謝金倉之住處外、桃園縣八德市○○路「廣福加油站」對面巷內及桃園縣內不詳地點等處，以每包新台幣五百元之價格，出售第二級毒品安非他命各一包予謝金倉共四次。嗣於九十三年一月十四日上午十時許，在桃園縣八德市○○路○段○○○巷○○弄○號一樓住處為警查獲，扣得安非他命一包淨重○‧四公克（按係○‧三四公克），因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，乃撤銷第一審不當之判決，改判諭知被告無罪，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由。對於起訴書所指事項，併已逐一敘明：⑴公訴人認被告涉有販賣第二級毒品罪嫌，係以謝金倉之證述及有安非他命一包扣案可稽以為論據。惟訊據被告則始終堅決否認有販賣安非他命之行為，並辯稱扣案之安非他命係供自己施用，因前在感化院時曾與謝金倉結怨，其所為指控，並不實在等語。⑵警方在被告住處查獲之安非他命，數量極少，淨重僅○‧三四公克，有內政部警政署刑事警察局之鑑驗通知書在卷可憑。而被告本身確有施用安非他命之行為，於查獲時所採集之尿液，經送請鑑定結果，呈安非他命陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可憑（另警方在被告家中扣得之安非他命吸食器，亦驗出安非他命成分，且該次被查獲施用第二級毒品犯行，並經判刑確定，見第一審卷第二十三頁、第一三九頁至第一四二頁），則被告所辯，扣案之安非他命（按已在其施用案件諭知沒收確定）係供自己施用，堪信為實在。⑶謝金倉於警詢時及偵審中，雖迭次指證向被告購買安非他命，但關於買賣之次數（四次或五次）、買賣之地點（每次供述均有異）、買賣之數量（四次買四包或四次買五包、每次淨重○‧一公克或一公克）、其於九十三年一月七日被查獲之安非他命向何人購買（被告或綽號「 阿咪 」者），前後所供均不一致，顯有重大瑕疵。⑷謝金倉雖指稱，於買賣安非他命時，被告係使用其0000000000號行動電話，撥打伊之0000000000號行動電話，接洽買賣事宜。但經調閱前揭電話之通聯紀錄，被告之0000000000號行動電話與謝金倉之0000000000號行動電話，僅於九十二年十二月十四日、十六日有通話情形，亦與謝金倉所供及檢察官所起訴，被告於九十二年十二月七日、十日、二十八日及九十三年一月上旬某日販賣安非他命給謝金倉之日期，完全不符。因認不能僅憑謝金倉具有顯然瑕疵之指證，即認定被告有販賣安非他命之行為等情綦詳。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（本院九十二年臺上字第一二八號判例參照）。本件起訴之前，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官迄未提出適合於證明被告犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而諭知被告無罪之判決，自不能任意指摘為違法。㈡、辯護人於原審詰問被告，「謝金倉『說』從感化院出來後你才賣毒品給他？」時，被告雖答稱：「是」（見原審更㈠卷第八十八頁）。但依其前後語句及「謝金倉『說』……」等語觀之，被告僅係承認謝金倉有為前揭指證，尚難認為被告已自白犯罪或不否認犯罪。上訴意旨未綜合被告全部供述意旨，斷取其部分供述指稱「顯見被告亦不否認有販賣毒品予謝金倉之事實」云云，不無誤會，並非適法之第三審上訴理由。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，徒就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，再事指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年五月十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官洪文章本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月二十二日
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