臺灣高等法院100年度上訴字第1236號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1236號刑事判決

裁判日期：民國101年04月12日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1236號上訴人即被告 邱馨 葦指定辯護人扶助律師 余西鈞 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院99年度重訴字第30號，中華民國100年3月1日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第8114號、第12292號、第12433號、第14394號、99年度偵緝字第1377號、99年毒偵字第2339號暨移送併辦案號：99年度偵字第21029號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 邱馨葦 犯附表一編號6（即附表編號6）共同販賣第二級毒品部分，撤銷。
邱馨葦共同犯如附表編號6所示之罪，處如附表編號6所示之主刑及從刑。
事實
一、 王紀 程（業經判刑確定）與邱馨葦（附表編號1至5、7所示犯行業經判刑確定）均明知 甲基安 非他命，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於如附表編號6所示之時間、地點，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予黃 士育 （交易過程詳如附表編號6所載）。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序及證據能力部分：
一、按判決之主文，係取捨證據、認定事實、適用法律之結果，以確認國家對被告犯罪事實之刑罰權存在與否及所論處之罪名、應科之刑罰等具體刑罰權之內容，是判決之實體確定力，僅發生於主文。若主文未記載，縱使於判決之事實或理由內已敘及，仍不生實質確定力，即不得認已判決，而屬漏未判決。查本院前於民國100年9月6日所為第二審判決，就上訴人即被告邱馨葦所犯附表編號6（即第一審判決附表一編號6、本院前次判決附表二編號6）所示共同販賣第二級毒品部分予以撤銷，惟疏未就該部分於主文為量處罪刑或無罪之諭知，屬漏未判決，自應於本院予以補充判決，辯護人認僅需裁定予以更正，容有誤會，核先敘明。
二、本件下列所引供述證據，經本院當庭提示，檢察官、被告（100年5月31日，本院卷一第284頁）及辯護人均無意見，且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。另以下所引非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自有證據能力。
貳、得心證理由：
一、被告雖未到庭，然前次訊據被告固坦承有幫助販賣安非他命予 黃士育 ，惟矢口否認有其他犯行，辯稱：僅有代接電話云云，而其辯護人則辯稱：有無毒品賣給黃士育，並非邱馨葦可以決定云云。經查：
㈠上開事實，業據證人黃士育於偵訊時（99年度偵字第8114號
《下稱偵8114號》、卷二第425至426、623至625頁）、原審審理時證述（原審卷二第7至9頁背面），並有通訊監察譯文在卷可證（偵8114卷一第42頁），堪認屬實。
㈡被告邱馨葦雖辯稱僅有代接電話云云。惟查：
⒈依黃士育於偵訊中證稱：98年11月30晚間11時49分00000
00000、0000000000之電話譯文是我與 歐弟 對話內容，因為我跟 鵰兒 是同學，歐弟是鵰兒的男友，0000000000是歐弟的電話，一開始是我先跟鵰兒拿安非他命1克，我每次都拿1克，那時候鵰兒請歐弟過來跟我拿1克的錢是新臺幣（下同）2千5百元，歐弟說要先回帳，所以先過來跟我拿錢，先過來萬華的環河南路跟峨嵋街口，因為我當時住在那附近，歐弟過來找我，歐弟收了2千5百元後，我坐歐弟開的銀色轎車，到北投去跟他哥哥拿，當時我坐在歐弟的車上等，我都沒有下車，歐弟就上樓去拿，拿了大概快1克的安非他命，但數量沒有滿。因為他是直接載我去，所以我記得。這次其實算是我跟鵰兒買，但是鵰兒請我跟歐弟連絡，再由我陪同歐弟去向他哥哥回帳之後，再拿到快1克的安非他命，不是跟歐弟、鵰兒合資購買，也不算是歐弟跟鵰兒幫我跟歐弟的哥哥買等語（偵8114號卷二第424至426頁）。
⒉復參通訊監察譯文即王 紀程 於98年11月30日晚間11時49分
許，以所持用0000000000，與黃士育所持用0000000000門號通話，內容如下：A（ 王紀程 ）：我先過去跟你拿錢，B（黃士育）：要先過來拿錢，A（王紀程）：對，然後你等我半個小時，我就拿過去給你，B（黃士育）：你要先回帳就對了，A（王紀程）：對啊，B（黃士育）：OK，你過來拿啊〈於12月01日0時11分54秒通知載到士育一起往北投拿藥〉（偵8114卷一第42頁），堪認黃士育證述屬實。則黃士育在98年11月30日晚間，乃係向被告聯繫購買甲基安非他命事宜，並由被告逕自與黃士育談妥販賣甲基安非他命之數量、價格後，始由王紀程打電話與黃士育聯繫交貨事宜，是被告關於出售與黃士育之甲基安非他命的數量、價格等細節，既無須與王紀程聯繫即可逕自單獨決定，嗣王紀程則依被告與黃士育所約定販賣甲基安非他命之數量、價格，與黃士育相約見面並收取款項嗣且交付甲基安非他命，被告所為顯已該當販賣甲基安非他命構成要件之行為甚明，被告辯稱僅代接電話，並無參與王紀程販賣甲基安非他命犯行，均係由王紀程逕自與黃士育聯繫云云，無足採信。
⒊王紀程事後供稱此事與邱馨葦無關云云，應係事後迴護之語，不足採為對被告有利之認定。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，只要行為人主觀上有營利意圖
，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號裁判意旨參照）；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而每次買賣之價量，亦隨時依當事人關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，除別有事證足認係按同一價量委買或轉售而確未牟利外，尚難執此遽認販賣意圖營利之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。查本件並無證據顯示被告與王紀程確係以同一價量委買或轉售而未牟利，況苟其等未得利，豈有甘冒重刑而提供毒品之理，應認被告主觀上確有營利意圖，而販賣毒品予黃士育牟利。
二、綜上所述，被告上開犯行事證已明，應依法論科。
叁、論罪部分：
一、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓或持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告販賣前非法持有甲基安非他命之低度行為，均販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與王紀程就此部分，互有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。被告就附表編號6所示販賣黃士育部分，於偵查及審判中均坦承有聯繫、幫助販賣毒品之基本事實，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
二、原審就被告此部分犯行予以論罪科刑，固非無見。惟被告此部分犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原審未予審酌，均有未洽。被告上訴指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判，為有理由。
三、爰審酌被告明知甲基安非他命乃屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，鋌而走險販毒，戕害國民身心健康，危害社會治安情節甚鉅，惡性非輕，兼衡其販賣毒品之數量，並衡酌其犯後態度暨其生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
四、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文；又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣、運輸毒品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（最高法院98年度台上字第3810號判決意旨可資參照）。又共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」。另在共同正犯之場合，基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，對於共犯間「供犯罪所用或犯罪預備之物」，祇要屬於共犯中一人所有，即得對於其餘共犯為沒收之諭知。經查：
㈠被告與王紀程共同為犯附表編號6所示販賣甲基安非他命犯
行，其販賣甲基安非他命所得現金，為其等共同販賣甲基安非他命所取得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
㈡另被告與王紀程所有而用於為附表編號6從刑欄所示該次販
賣甲基安非他命犯行聯繫事宜之行動電話及其內含之SIM卡，雖未扣案，然亦不能證明業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
肆、被告經本院合法傳喚其住所（即臺北市○○區○○路3段214巷4號5樓，另被告前曾陳報之臺北市○○○路○段○○巷○號2樓之2居所，前次即查無此人，有送達證書在卷為憑，本院卷二第310頁，因未陳報其餘地址，自以戶籍地為其住所），是被告無正當之理由不到庭者，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。
本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中華民國101年4月12日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官張江澤法官陳明珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張郁琳中華民國101年4月12日附錄：
⒈本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
⒉刑事妥速審判法第8條：案件自第一審繫屬日起已逾六年且經
最高法院第三次以上發回後，第二審法院更審維持第一審所為無罪判決，或其所為無罪之更審判決，如於更審前曾經同審級法院為二次以上無罪判決者，不得上訴於最高法院。
附表：
┌──┬────┬────┬──────┬──────────┬───┬─────┬─────────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│聯繫電話號碼│交易過程│罪名│主刑│從刑│├──┼────┼────┼──────┼──────────┼───┼─────┼─────────────┤│1│黃士育│98年3至4│不詳│邱馨葦與黃士育透過電│王紀程│王紀程處有│未扣案販賣第二級毒品所得新││││月間││話合意販賣後，由王紀│、邱馨│期徒刑叁年│臺幣貳仟伍佰元，應與邱馨葦││││││程駕車至臺北市○○街│葦共同│拾月。│連帶沒收，如全部或一部不能││││││與環河南路口，以2,50│犯販賣││沒收時，以其等財產連帶抵償││││││0元之價格，販出1公克│第二級││之。││││││之甲基安非他命予黃士│毒品罪││││││││育。││││││││││├─────┼─────────────┤│││││││邱馨葦處有│未扣案販賣第二級毒品所得新││││││││期徒刑叁年│臺幣貳仟伍佰元，應與王紀程││││││││拾月。│連帶沒收，如全部或一部不能│││││││││沒收時，以其等財產連帶抵償│││││││││之。│├──┤├────┼──────┼──────────┼───┼─────┼─────────────┤│2││98年3至4│不詳│邱馨葦與黃士育透過電│王紀程│王紀程處有│未扣案販賣第二級毒品所得新││││月間││話合意販賣後，由王紀│、邱馨│期徒刑叁年│臺幣貳仟伍佰元，應與邱馨葦││││││程駕車至臺北市○○街│葦共同│拾月。│連帶沒收，如全部或一部不能││││││與環河南路口，以2,50│犯販賣││沒收時，以其等財產連帶抵償││││││0元之價格，販出1公克│第二級││之。││││││之甲基安非他命予黃士│毒品罪├─────┼─────────────┤│││││育。││邱馨葦處有│未扣案販賣第二級毒品所得新││││││││期徒刑叁年│臺幣貳仟伍佰元，應與王紀程││││││││拾月。│連帶沒收，如全部或一部不能│││││││││沒收時，以其等財產連帶抵償│││││││││之。│├──┤├────┼──────┼──────────┼───┼─────┼─────────────┤│3││98年11月│黃士育持0930│邱馨葦於電話中約定│王紀程│王紀程處有│未扣案販賣第二級毒品所得新││││21日晚間│009759號；王│2,500元之價格販出│、邱馨│期徒刑叁年│臺幣貳仟伍佰元，應與邱馨葦││││7時56分│紀程及邱馨葦│1公克甲基安非他命│葦共同│拾月。│連帶沒收，如全部或一部不能││││至9時45│持0000000000│予黃士育後邱馨葦請│犯販賣││沒收時，以其等財產連帶抵償││││分│號│王紀程於同晚間9時│第二級││之，未扣案行動電話壹支（含││││││45分到達臺北市峨嵋│毒品罪││門號0000000000號SIM卡壹張││││││及環河南路口，交付│。││）沒收，如全部或一部不能沒││││││士育1公克甲基安非│││收時，追徵其價額。││││││他命，並場收取2,500│├─────┼─────────────┤│││││元價金││邱馨葦處有│未扣案販賣第二級毒品所得新││││││││期徒刑叁年│臺幣貳仟伍佰元，應與邱馨葦││││││││拾月。│連帶沒收，如全部或一部不能│││││││││沒收時，以其等財產連帶抵償│││││││││之，未扣案行動電話壹支（含│││││││││門號0000000000號SIM卡壹張│││││││││）沒收，如全部或一部不能沒│││││││││收時，追徵其價額。│├──┼────┼────┼──────┼──────────┼───┼─────┼─────────────┤│4│ 陳克 銘│98年11月│ 陳克銘 持0983│陳克銘於電話中詢問王│王紀程│王紀程處有│未扣案販賣第二級毒品所得新││││22日凌晨│649373號；王│紀程可否購買500元之│、邱馨│期徒刑叁年│臺幣伍佰元，應與邱馨葦連帶││││3時35分│紀程持098795│甲基安非他命，王紀程│葦共同│拾月。│沒收，如全部或一部不能沒收││││許│4065號│立即與在身旁之邱馨葦│犯販賣││時，以其等財產連帶抵償之，││││││確認可出售後，與陳克│第二級││未扣案行動電話壹支（含門號││││││銘達成販賣之合意，王│毒品罪││0000000000號SIM卡壹張）沒││││││紀程於同日在臺北縣三│。││收，如全部或一部不能沒收時││││││重市某處交付陳克銘安│││，追徵其價額。││││││非他命1 小包 （確切數│├─────┼─────────────┤│││││量不詳），隨後陳克銘││邱馨葦處有│未扣案販賣第二級毒品所得新││││││交付500元予王紀程。││期徒刑肆年│臺幣伍佰元，應與王紀程連帶││││││││。│沒收，如全部或一部不能沒收│││││││││時，以其等財產連帶抵償之，│││││││││未扣案行動電話壹支（含門號│││││││││0000000000號SIM卡壹張）沒│││││││││收，如全部或一部不能沒收時│││││││││，追徵其價額。│├──┼────┼────┼──────┼──────────┼───┼─────┼─────────────┤│5│黃士育│98年11月│黃士育持0920│邱馨葦於電話中約定以│王紀程│王紀程處有│未扣案販賣第二級毒品所得新││││25日中午│569241號；邱│2,500元之價格出售1│、邱馨│期徒刑叁年│臺幣貳仟伍佰元，應與邱馨葦││││12時許至│馨葦持098795│公克之甲基安非他命予│葦共同│拾月。│連帶沒收，如全部或一部不能││││12時47分│4065號，王紀│黃士育後，經邱馨葦撥│犯販賣││沒收時，以其等財產連帶抵償││││許│程持00000000│打電話予身在臺北縣三│第二級││之，未扣案行動電話貳支（各│││││84號│重市某處之王紀程確認│毒品罪││含門號0000000000號、091007││││││有無現貨，因王紀程身│。││1684號SIM卡壹張）沒收，如││││││上僅有半公克，故於同│││全部或一部不能沒收時，追徵││││││日中午12時47分許王紀│││其價額。││││││程先在臺北市○○街及│├─────┼─────────────┤│││││環河南路口交付半公克││邱馨葦處有│未扣案販賣第二級毒品所得新││││││甲基安非他命予黃士育││期徒刑叁年│臺幣貳仟伍佰元，應與王紀程││││││，並收取2,500元，王││拾月。│連帶沒收，如全部或一部不能││││││紀程復於大約1小時後│││沒收時，以其等財產連帶抵償││││││補送約半公克甲基安非│││之，未扣案行動電話貳支（各││││││他命予黃士育。│││含門號0000000000號、│││││││││0000000000號SIM卡壹張）│││││││││沒收，如全部或一部不能沒收│││││││││時，追徵其價額。│├──┤├────┼──────┼──────────┼───┼─────┼─────────────┤│6││98年11月│王紀程及邱馨│邱馨葦於電話中約定以│王紀程│王紀程處有│未扣案販賣第二級毒品所得新││││30日晚間│葦共持098795│2,500元之價格販出1│、邱馨│期徒刑叁年│臺幣貳仟伍佰元，應與邱馨葦││││11時49分│4065號黃士育│公克之甲基安非他命予│葦共同│拾月。│連帶沒收，如全部或一部不能││││許至12月│持0000000000│黃士育後，經邱馨葦通│犯販賣││沒收時，以其等財產連帶抵償││││1日凌晨│號│知王紀程，再由王紀程│第二級││之，未扣案行動電話壹支（含││││││聯繫真實姓名年籍不詳│毒品罪││門號0000000000號SIM卡壹張││││││綽號「 文忠 」之成年男│。││）沒收，如全部或一部不能沒││││││子調貨，復前往臺北市│││收時，追徵其價額。││││││峨嵋街及環河南路口，│├─────┼─────────────┤│││││向黃士育收取2,500元││邱馨葦處有│未扣案販賣第二級毒品所得新││││││後，駕車搭載黃士育前││期徒刑叁年│臺幣貳仟伍佰元，應與王紀程││││││往臺北市北投地區「文││拾月。│連帶沒收，如全部或一部不能││││││忠」之住處樓下，王紀│││沒收時，以其等財產連帶抵償││││││程上樓向「文忠」取得│││之，未扣案行動電話壹支（含││││││約1公克之甲基安非他│││門號0000000000號SIM卡壹張││││││命後，交付予在車上之│││）沒收，如全部或一部不能沒││││││黃士育而完成交易。│││收時，追徵其價額。│├──┼────┼────┼──────┼──────────┼───┼─────┼─────────────┤│7│陳克銘│98年12月│邱馨葦持0987│王紀程於電話中約定以│王紀程│王紀程處有│未扣案販賣第二級毒品所得新││││1日下午│954065號；王│500元之價格出售1小│、邱馨│期徒刑叁年│臺幣伍佰元，應與邱馨葦連帶│││││紀程持097316│包甲基安非他命予陳克│葦共同│拾月。│沒收，如全部或一部不能沒收│││││9148號│銘後，經王紀程撥打電│犯販賣││時，以其等財產連帶抵償之，││││││話詢問邱馨葦當時住處│第二級││未扣案行動電話貳支（各含門││││││還剩多少甲基安非他命│毒品罪││號0000000000、0000000000││││││，邱馨葦確認後答稱尚│。││號SIM卡壹張）沒收，如全部││││││有含袋約0.2公克之1│││或一部不能沒收時，追徵其價││││││小包，王紀程及邱馨葦│││額。││││││即合意將該安非他命出│├─────┼─────────────┤│││││售予陳克銘，嗣於同日││邱馨葦處有│未扣案販賣第二級毒品所得新││││││在臺北縣新莊市某處交││期徒刑肆年│臺幣伍佰元，應與王紀程連帶││││││付該1小包甲基安非他││。│沒收，如全部或一部不能沒收││││││命予陳克銘並向其收取│││時，以其等財產連帶抵償之，││││││500元現金。│││未扣案行動電話貳支（各含門│││││││││號0000000000、0000000000│││││││││號SIM卡壹張）沒收，如全部│││││││││或一部不能沒收時，追徵其價│││││││││額。│└──┴────┴────┴──────┴──────────┴───┴─────┴─────────────┘