裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1038號刑事判決
裁判日期：民國94年11月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1038號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人侯勝昌律師
陳裕文 律師 陳正男 律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度重訴字第25號中華民國94年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第4988號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品及其定執行刑部分撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年，扣案如附表一編號一至三所示之物均沒收銷燬；如附表一編號4、5所示之物均沒收。又持有第二級毒品，處有期徒刑拾月。扣案如附表二編號一至三所示之物均沒收銷燬。應執行有期徒刑拾年陸月，褫奪公權伍年，扣案如附表一編號一至三、附表二編號一至三所示之物均沒收銷燬，附表一編號四、五所示之物均沒收。
事實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於意圖販賣海洛因以營利之犯意，於民國94年2月13日在高雄市○○區○○路婦幼醫院附近，向綽號「阿達」者，以新台幣（下同）30萬元1次販入海洛因5包（驗後淨重計187.99公克、包裝重10.92公克）隨即將上開毒品藏放在高雄市○○區○○○路○○○○號10樓辦公室內，伺機出售圖利。又於92年2月11日在上述辦公室內，受綽號「 阿文 」之人之託，將甲基安非他命3大包（內有6小包）及1小包（驗後毛重分別76.4公克、37.2公克、37.3公克、1.7公克），藏放於上述辦公室內，而非法持有之。嗣於94年2月16日晚上8時30分許，為警據線報該辦公室內藏有毒品，而持原審核發之搜索票前往上開辦公室執行搜索，在辦公室內桌子之抽屜內查獲如附表一編號1至5所示之海洛因5包、沾染海洛因包裝5只、殘餘海洛因及甲基安非他命之木裝杓子1支、包裝海洛因之報紙
1張及預備包裝海洛因所用之夾鏈袋1盒。附表二編號1至4所示之甲基安非他命3大包及1小包、殘留甲基安非他命之湯匙1支、沾染甲基安非他命之包裝7只、包裝甲基安非他命報紙1張。及附表四所示之口徑0.38吋制式子彈6顆（未經許可，持有子彈部分，業經原審判刑確定）。
二、案經行政院海岸巡防署高雄市查緝隊及高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之
5第1項定有明文。查卷附之法務部調查局94年4月22日調科壹字第220019603號鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年3月1日編號0000-000號、編號0000-000號、編號0000-000號、編號0000-000號、編號0000-000號檢驗報告、高雄市立凱旋醫院94年3月7日檢體編號K-
94012號濫用藥物尿液檢驗報告，雖均係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然被告、辯護人及檢察官均同意作為證據，且本院審酌該書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，得為證據。
二、卷附之高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年4月26日編號0000-000號、編號0000-000號、編號0000-000號、編號0000-000號檢驗報告，性質上為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然係原審審理本案時，依刑事訴訟法第208條第1項之規定，囑託高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定，高雄醫學大學附設中和紀念醫院依刑事訴訟法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定所出具之書面鑑定報告，有原審檢體送驗單1份在卷可參，應屬刑事訴訟法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」規定，所稱「法律有規定者」之情形，應有證據能力，附此敘明。
貳、認定犯罪之證據及論罪科刑之理由：
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承海洛因為其所購入，且為警於上開時地持原審核發之搜索票查獲上開附表一、二所示之海洛因，甲基安非他命等物之事實不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品及非法持有第二級毒品之犯行，辯稱：海洛因是伊以新台幣（下同）30萬元向綽號「阿達」之人買的，因伊罹患喉癌，要供自己施用的，不是買來要販賣的；而扣案的甲基安非他命，是綽號「阿文」之人裝在
1個塑膠袋內放在辦公室內忘記帶走的，伊並不知道裡面是毒品。
二、經查：㈠於94年2月16日晚上8時30分許，在高雄市○○區○○○
路○○○○號10樓被告甲○○之辦公室內，為警持本院核發之搜索票至該處執行搜索，並扣得疑似海洛因之白粉5包、疑似甲基安非他命之晶體3大包及1小包、木製杓子1支、湯匙1支、報紙2張、夾鏈袋1盒等物之事實，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片8幀在卷可稽（見鳳山分局卷第1頁、第22頁至第25頁、第27頁至第30頁），並有上開物品扣案可資佐證，且被告對此部分事實亦不爭執，此部分事實堪以認定。
㈡又扣案疑似海洛因之白粉5包經送法務部調查局鑑定結果
，經標示為HR+者5包均含有海洛因成分，合計淨重187.99公克，空包裝重10.92公克，純度50.37%，純質淨重94.69公克，此有該局94年4月22日調科壹字第220019603號鑑定通知書1紙在卷可稽（見原審卷第81頁）；扣案疑似甲基安非他命之晶體3大包及1小包經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均含有甲基安非他命成分，驗後毛重分別為76.4公克、37.2公克、37.3公克、1.7公克，純度均為68%，有該院94年3月1日編號0000-000號、編號0000-000號、編號0000-000號、0000-000號檢驗報告各1紙在卷可憑（見本院卷第85頁至第87頁）。而扣案之木製杓子、湯匙各1支等物經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，木製杓子含有海洛因、甲基安非他命成分，湯匙含有甲基安非他命成分，有該院94年4月26日編號0000-000號、編號0000-000號檢驗報告各1紙在卷可參（見原審卷第71頁、第75頁）。
㈢證人即查獲之警員 何泰良 於原審審理時證稱：當初根據線
報說高雄市○○區○○○路○○○○號10樓出入份子複雜，該處藏有毒品，所以向法院聲請搜索票搜索該處，海洛因、甲基安非他命、愷他命及子彈都是在辦公室桌子抽屜內找到的，海洛因、甲基安非他命是用報紙包起來，子彈及愷他命是用A4紙包起來的，當時打開時就看到有2包報紙及
2包A4紙包的東西，查獲時被告有說子彈不是伊的，就毒品的部分好像沒有說等語（見原審卷第119頁至第123頁），顯見本件查獲之地點係經警事先據線報而聲請原審核發搜索票至上開地點搜索始查獲，又查被告被警查獲後，經警採取尿液送驗結果，呈現嗎啡陰性反應，有高雄市立凱旋醫院93年3月7日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙附於偵查卷第52頁可稽。足見被告並無施用海洛因之情事。被告雖辯稱：伊購入海洛因，係因患喉癌，準備作止痛用云云。惟查被告罹患喉癌，有其重大傷病免自行部分負擔證明卡影本1紙，附於94年聲他字第348號第
4頁可稽。被告吸入扣案海洛因後，迄今並未因喉癌疼痛，須毒品止痛，亦據其供明在卷，且被告若因上述疾病疼痛，隨時可至醫院由醫生看診，並取得止痛藥服用，至為容易。況被告所患係屬重大傷病，可免其健保自行負擔部分之費用，何須購入昂貴之海洛因來作止痛之用？況被告
1次購入海洛因之數量，淨重達187.99公克之多，若謂用於止痛之用，顯然有違常情。復參酌有扣案之分裝工具木製杓子1支及夾鏈袋1盒等情以觀，被告販入海洛因，其目的在販售牟利，至為明顯。
三、又被告於原審審理時供稱：甲基安非他命是綽號「阿文」之人於94年2月11日去辦公室泡茶時忘記帶走的，阿文離開時伊才發現桌上有包東西，伊就把東西放在桌子抽屜裡，看阿文會不會回來拿，阿文是在PUB認識的，都沒有辦法聯絡，電話號碼也忘掉了，當時是伊在PUB遇到阿文，就直接把阿文帶到辦公室泡茶等語（見原審卷第130頁至第133頁）。惟被告於警訊自承扣案安非他命是阿文放在辦公室並未辯稱是阿文忘記帶走，況上開甲基安非他命是綽號「阿文」之人於94年2月11日在被告辦公室所忘記帶走之物，衡之常情，應立即返還取回，豈有坐視不理之理，足見扣案之甲基安非他命是「阿文」之人所寄放，其難辭非法持有第二級毒品之罪責。
四、被告之選任辯護人於本院審理中指稱：本件警方持搜索票至高雄市○○○○路○○○號5樓及高雄市○○○路○○○○號10樓搜索，是屬夜間搜索，且未經房屋所有權人及使用人之同意，是屬違法搜索，該搜得之證據並無證據能力云云。然查證人乙○○於本院審理時結證：94年2月16日警察有持搜索票到高雄市○○○○路○○○號5樓我的住處搜索。當時我買晚餐回來，到地下室停車場，警察就叫我下來，說要搜索，他們說有搜索票，但沒有拿給我看，我就帶他們上去，但沒有搜索到何物。警察說因為有搜索票還要到中華路，我就拿鑰匙帶他們去搜索，在辦公室有搜索到毒品等語（見本院94年10月29日審判筆錄）。又查依警卷所附之搜索票兩張觀之，其上均有證人乙○○簽名同意搜索，且從警方持搜索票入屋搜索，均由屋主乙○○開鎖打開房門讓警方入內執行搜索等情觀之，本件搜索雖屬夜間搜索，然既經屋主同意搜索，其搜索自屬合法，則本件搜索扣押之物，自得採為認定被告犯罪之證據，併此敍明。綜上所述，被告所辯各情，無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
五、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品。而所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院25年非字第123號判例意旨參照）。核被告甲○○意圖營利而販入第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品，公訴人認被告此部分行為，係犯同條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。起訴法條，尚有未洽，惟起訴之基本事實同一，本院自得變更檢察官起訴法條，予以審判。又被告販入海洛因之後而持有，其持有之低度行為被販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告持有甲基安非他命之行為，係犯同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。又被告持有第二級毒品數量淨重在10公克以上，依同條例第11條第4項轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第2款之規定，加重其刑至二分之一。又被告受綽號「阿文」之人委託，代其保管本件扣案之甲基安非他命，已如前述，然並無證據足證被告有意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，應認被告僅成立持有第二級毒品罪。公訴人認被告此部分行為，係犯同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，起訴法條尚有未洽，惟起訴之基本事實同一，本院自得變更檢察官起訴法條，予以審判。又被告販入第一級毒品後，尚未販出即為警查獲，危害尚非重大，如量處最低度之無期徒刑，顯屬情輕法重，衡情不無可憫，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。被告所犯上開販賣第一級毒品罪及持有第二級毒品罪間，犯意個別，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。
六、原審予以被告論科，固非無見，惟查：㈠被告持有甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，已如前述。而原判決認被告此部分係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，即有適用法則不當之失，自有未合。㈡被告持有愷他命之行為，並不成立犯罪，理由詳後敍，而原判決認被告此部分係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，亦有未合。被告上訴意旨，否認販賣第一級毒品及持有第二級毒品犯罪，固無足取，公訴人上訴意旨，指摘原判決量刑過輕不當，亦無理由，而原審此部分判決既有上述可議，自應由本院將原審此部分判決及其定執行一併撤銷改判。爰審酌被告明知毒品危害人體健康，影響家庭、社會治安至深且鉅，為牟一己私利，不惜違法犯禁，竟意圖不法利益而販入毒品，且扣案之毒品數量非微，若非及時查獲，流入市面，助長毒品泛濫，毒害國人，其惡性及犯罪情節非輕，且被告犯後仍飾詞圖卸，不知悔悟，惟念其毒品尚未販出即遭查獲，未造成實害等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，且依被告所販賣毒品罪之性質，認有褫奪公權之必要，併依刑法第37條第2項宣告褫奪公權5年，並定其應執行之刑，以資懲儆。扣案如附表一所示之第一級毒品海洛因5包（驗後淨重合計187.99公克）、第二級毒品甲基安非他命3大包及1小包（驗後毛重分別為76.4公克、37.2公克、37.3公克、1.7公克）、海洛因之包裝5只（重10.92公克）、甲基安非他命包裝7只，均與毒品無法剝離，均應視為毒品、殘餘海洛因及甲基安非他命之木製杓子1支、殘餘甲基安非他命之湯匙1支，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；至於鑑驗耗用部分，既已滅失，自毋庸諭知沒收銷燬。包裝海洛因之報紙1張，係被告所有供本件販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收之。另扣案如附表一編號5所示之夾鏈袋1盒，係預備供包裝毒品所用，且於被告辦公室查獲自應為被告所有，是上開夾鏈袋應屬被告所有預備供販賣毒品所用，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至扣案疑似海洛因之白粉1包（標示為HR-者）經鑑驗結果，未發現法定毒品成分，有法務部調查局94年4月22日調科壹字第220019603號鑑定通知書1紙在卷可稽（見原審卷第81頁），而扣案之研缽1組經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，未發現有海洛因、甲基安非他命及愷他命之成分，有該院94年4月26日編號0000-000號檢驗報告
1紙在卷可參（見原審卷第72頁），上開扣案之物與本件被告販賣毒品之犯行並無直接關連性，均不予宣告沒收。另扣案之包裝甲基安非他命之報紙1張，僅係扣案甲基安非他命之外包裝，既未沾有毒品，且非被告所有之物，不予宣告沒收。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，竟於94年2月16日晚上8時30分許前之不詳時間、地點，向不詳姓名之人購入愷他命1包（驗後毛重74.9公克）後竟以意圖販賣而持有之犯意,隨即將其藏放在高雄市○○區○○○路○○○○號10樓辦公室內，準備伺機出售牟利，嗣於94年2月16日晚上8時30分許，經警持原審核發之搜索票前往查獲，並扣得附表三編號1至5所示之物，因認被告有犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院52年度台上字第1300號、30年上字第816號判例參照）
三、公訴人認被告有犯意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，係以扣案如附表三編號1至5所示之物，為其論據。訊據被告堅決否認有上開犯行，辯稱：被查扣之愷他命等物係94年2月11日綽號「阿文」之人，到其辦公室泡茶，忘記帶走所留下，並無意圖販賣而持有第三級毒品之犯行等語。
四、經查被告於原審供稱：「阿文」是在PUB認識的，都沒有辦法聯絡，電話號碼也忘掉了。當時是伊在PUB遇到「阿文」，就直接把「阿文」帶到辦公室泡茶（見原審卷第130至133頁）。然查衡之常情，苟扣案之愷他命是「阿文」忘記所留下之物，「阿文」應會立即聯絡取回，豈有事隔5日為警查獲，仍未取回之理，足見上開愷他命應係「阿文」交其代為保管較為合理。況查被告同時被查獲有數量較多之第一級毒品海洛因，所涉犯刑責較重，但被告猶供稱係向「阿達」之人所購入，卻堅詞否認有購入愷他命之情事，則本件被告被查獲之愷他命辯稱係「阿文」之人交其保管，較為可採。被告雖有持有愷他命之行為，然並無確切證據足證被告有意圖販賣而持有愷他命之犯行。依前開判例之意旨，被告此部分犯罪尚屬不能證明。惟公訴人認被告此部分與前開販賣第一級毒品論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為被告此部分無罪之諭知。至於扣案之愷他命1包，應另由檢察官聲請沒入，併此敍明。
丙、被告持有子彈部分，業經原審判刑確定，本院不予論列，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條、毒品危害防制條例第4條第1項、第11條第2項、第4項、第18條第1項前段、第19條第1項前項，轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第2款、刑法第11條、第59條、第51條第5款、第9款、第37條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國94年11月10日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分被告不得上訴。
其他部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年11月14日
書記官熊惠津附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30,000元以下罰金。
附表一：
┌──┬───────────────┬───────────────┐│編號│名稱│數量│├──┼───────────────┼───────────────┤│1│第一級毒品海洛因5包│驗後淨重合計187.99公克│├──┼───────────────┼───────────────┤│2│沾染海洛因之包裝│5只（重10.92公克）│├──┼───────────────┼───────────────┤││殘餘海洛因及甲基安非他命之木製│1支││3│杓子││├──┼───────────────┼───────────────┤│4│包裝海洛因之報紙│1張│├──┼───────────────┼───────────────┤│5│夾鏈袋│1盒│└──┴───────────────┴───────────────┘附表二：
┌──┬───────────────┬───────────────┐│編號│名稱│數量│├──┼───────────────┼───────────────┤│1│第二級毒品甲基安非他命3大包及│驗後毛重分別為76.4公克、37.2│││1小包│公克、37.3公克、1.7公克│├──┼───────────────┼───────────────┤│2│殘餘甲基安非他命之湯匙│1支│├──┼───────────────┼───────────────┤│3│沾染甲基安非他命之包裝│7只│├──┼───────────────┼───────────────┤│4│包裝甲基安非他命報紙│1張│└──┴───────────────┴───────────────┘附表三：
┌──┬───────────────┬───────────────┐│編號│名稱│數量│├──┼───────────────┼───────────────┤│1│第三級毒品愷他命1包│驗後毛重為74.9公克│├──┼───────────────┼───────────────┤│2│ 殘餘愷 他命之鐵碗│1個│├──┼───────────────┼───────────────┤│3│殘餘愷他命之漏斗│3個│├──┼───────────────┼───────────────┤│4│愷他命之包裝│1只│├──┼───────────────┼───────────────┤│5│包裝愷他命之A4紙│1張│└──┴───────────────┴───────────────┘附表四：
┌───────────────┬──────────────────┐│名稱│數量│├───────────────┼──────────────────┤│口徑0.38吋制式子彈│6顆│└───────────────┴──────────────────┘
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