裁判字號：臺灣苗栗地方法院95年簡上字第50號刑事判決
裁判日期：民國95年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決95年度簡上字第50號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院苗栗簡易庭95年度苗簡字第359號中華民國95年5月16日第一審簡易判決（聲請案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度毒偵字第205號），提起上訴並移送併辦（併辦案號：同上檢察署95年度毒偵字第810號），本院管轄之第二審合議庭逕依通常程序自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於民國86年10月19日以86年度易字第479號判決，判處有期徒刑4月，如易科罰金，以300元折算1日確定，並於86年12月16日易科罰金執行完畢。
二、甲○○曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年10月25日執行完畢釋放，並經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官於89年10月26日以89年度毒偵緝字第2093、2152號為不起訴處分確定。
三、詎甲○○仍不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自89年12月間某日起至95年3月29日止，在其位於苗栗縣苗栗市○○里○○○路16鄰113巷30號住所等處，以將第二級毒品安非他命置於其所有之玻璃頭吸食器（業經丟棄）內，在下點火加熱使生煙霧而以口鼻吸食之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次。
四、嗣甲○○於94年10月2日另案為警查獲，經同意採集其尿液送檢驗結果，呈安非他命陽性反應，始知悉上情。又於95年4月3日17時25分許，因另案經警至上址住處執行拘提時，經同意採集其尿液送驗後，結果亦呈安非他命陽性反應。
五、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑及移送併案審理。
理由
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠被告甲○○於本院審理中自白前揭連續施用第二級毒品安非他命多次之犯行（見審卷第25、31頁）。
㈡而被告於94年10月2日因另案為警查獲，經其同意採集其尿
液送檢驗結果，呈安非他命陽性反應之事實，有苗栗縣警察局苗栗分局94年查獲毒品案件犯嫌尿液檢體編號登記簿1紙（檢體編號：94A439號）、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心94年10月21日出具之檢驗通知書1紙附卷可稽（見95年度毒偵字第205號卷第19、20頁）。
㈢又被告於95年4月3日因另案經警至其上址住處執行拘提後，
經其同意採集其尿液送檢驗結果，呈安非他命陽性反應之事實，有苗栗縣警察局苗栗分局查獲違反毒品危害防制條例嫌疑人尿液檢體編號對照表1紙（尿液檢體編號：95A080號）、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心95年4月13日出具之檢驗通知書1紙附卷可稽（見95年度毒偵字第810號卷第
9、10頁）。㈣而被告如犯罪事實欄一、二所載之前科紀錄及毒品觀察、勒
戒執行情形之事實，有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。
㈤綜上，被告自白核與事實相符，應堪採信。是本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪部分：㈠按安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之
第二級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。按毒品危害防制條例業於民國92年7月9日經總統以華總一義字第09200121930號令修正公布，並於93年1月9日施行。本案被告連續施用第二級毒品部分雖橫跨舊法及新法，但其最後施用行為已在新法施行以後，基於連續犯裁判上一罪之法理，自應適用行為完成時之現行新法，而不生刑法第2條法律變更之問題，併此敘明。又刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於被告行為後之95年7月1日施行（下稱新法，修正前刑法下稱舊法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第八次會議決議，新法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定（按：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律），為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本案涉及法律變更之部分經附表所示比較新舊刑法之規定，以舊法（行為時法）有利於被告，依新法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之刑法，附此敘明。
㈡被告施用前後持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢又被告先後多次施用毒品犯行，時間緊接，所犯罪名及構成
要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。
㈣被告有如犯罪事實欄一所載之前科執行情形，有臺灣高等法
院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，遞加重其刑。
㈤查被告有如犯罪事實欄所載之連續施用第二級毒品安非他命
之犯行，聲請簡易判決處刑意旨僅記載被告於89年12月間某日起至94年10月1日止，有連續施用第二級毒品之行為，而其餘施用第二級毒品安非他命之犯罪事實雖未提及，惟該其餘部分業經檢察官併案審理及公訴檢察官於本院審理時予以補充，是被告就此部份，既與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應為聲請簡易判決處刑效力所及，本院自得併予審理，併予敘明。
三、撤銷改判之理由：原審判決認被告罪證明確予以認罪科刑固非無見。惟查，⑴原審判決未及審酌移送本院併辦之被告上開非法施用第二級毒品之犯行，已如前述，尚有未洽。上訴人主張原審漏未審酌此部分之施用毒品犯行，指摘原審判決不當，為有理由。⑵另原審未及比較被告行為時與行為後關於連續犯、累犯等新、舊刑法法律規定，以定此部分之法律適用，亦有未合。⑶綜上，原審既有上述違誤之處，且本院認原審有刑事訴訟法第452條規定之情形，自應由本院合議庭將原審判決撤銷，並逕依通常程序為第一審判決。
四、量刑部分：㈠爰審酌被告前已數次因施用毒品犯行，經觀察、勒戒及判刑
確定，猶未能斷絕毒癮而再施用，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且本案其施用時間甚長，對毒品之依賴甚深，顯見前案僅判處有期徒刑4月，並不足以遏阻，應以較重刑罰，始為適當，惟參以其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，且犯後尚知坦承犯行，併參酌其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及公訴人求處有期徒刑8月以上等一切情狀，爰量處主文所示之刑，以資懲儆。
㈡至被告所有供施用第二級毒品安非他命之玻璃頭吸食器，業
經被告丟棄乙節，業據被告供陳明確（見審卷第25頁），既無證據證明目前仍然存在，且非其他依法應沒收之物，為免執行困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。
五、適用法律依據：㈠刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。㈡毒品危害防制條例第10條第2項。
㈢刑法第2條第1項前段、第11條前段，修正前刑法第56條、修正前刑法第47條。
本案經檢察官魏宏安到庭執行職務。
中華民國95年7月31日
刑事第二庭審判長法官林燦都
法官楊台清法官顧正德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
書記官廖鳳美中華民國95年8月7日附表：
┌─────┬───────────┬───────────┬──────────┐│比較法條│舊法於本案適用之法律效│新法於本案適用之法律效│依從舊從輕原則比較結│││果│果│果│├─────┼───────────┼───────────┼──────────┤│刑法第56條│依修正前之刑法第56條之│依新法規定，已刪除刑法│比較修正前後之論罪罪│││規定，連續數行為而犯同│第56條連續犯之規定，故│數部分，以95年7月1│││一罪名者，以一罪論。但│應予分論併罰，但依同法│日修正公布施行前之刑│││得加重其刑至2分之1。│第51條第5款但書，最長│法規定，較有利於被告││││不得逾30年。│。│├─────┼───────────┼───────────┼──────────┤│刑法第47條│依修正前之刑法第47條之│依修正後刑法第47條第1│被告故意犯本案之罪，│││規定，應適用累犯之規定│項之規定，應適用累犯之│不論新舊法均構成累犯│││，加重本刑至2分之1。│規定，加重本刑至2分之1│，不生新法較有利於行││││。│為人。│├─────┴───────────┴───────────┴──────────┤│綜合比較結果：││本案綜其全部罪刑之比較，修正後之刑法關於連續犯、累犯部分與修正前之刑法相比較結果││，並無較修正前之刑法規定有利於被告，自仍應依刑法第2條第1項前段之規定，一體適用修││正前（行為時）之刑法規定。│└────────────────────────────────────────┘附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。