裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上更(一)字第199號刑事判決
裁判日期：民國97年11月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上更(一)字第199號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人侯勝昌律師
陳裕文 律師 戴國石 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度重訴字第25號中華民國94年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第4507、4988號），提起上訴經本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品及其定執行刑部分，均撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年。扣案如附表一編號1、2、3所示之物，均沒收銷燬；如附表一編號
4、5所示之物，均沒收。
事實
一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於意圖販賣海洛因以營利之犯意，於民國94年2月13日，在高雄市○○區○○路婦幼醫院附近，向綽號「阿達」者，以新台幣（下同）30萬元之價格，1次販入海洛因5包（驗後淨重計187.99公克、包裝重10.92公克），隨即將上開毒品藏放在高雄市○○區○○○路○○○○號10樓「鴻翔行銷顧問有限公司」辦公桌抽屜內，伺機出售圖利。嗣於94年2月16日晚上8時30分許，為員警據線報上址公司屋內藏有毒品，而當時雖值夜間，但員警考量毒品查緝之急迫性，固疏未得該處房屋承租人即乙○○之承諾，仍於取得該處房屋出租人丁○○之母丙○○同意，由丙○○提供該處房屋鑰匙，並與員警帶同乙○○持臺灣高雄地方法院核發之搜索票前往上址公司執行搜索，果在上址公司屋內辦公桌抽屜內查獲如附表一編號1至5所示之海洛因5包、沾染海洛因之包裝5只、殘餘海洛因及甲基安非他命之木裝杓子1支、供包裝海洛因之報紙1張及預備供包裝海洛因所用之夾鏈袋1盒等物，暨如附表二編號1-4所示甲基安非他命3大包及1小包、殘留甲基安非他命之湯匙1支、沾染甲基安非他命之包裝7只、包裝甲基安非他命報紙1張（乙○○持有第二級毒品部分，業經本院前審判決有期徒刑10月確定）及如附表四所示口徑0.38吋制式子彈6顆（乙○○持有子彈部分，業經臺灣高雄地方法院判決有期徒刑6月確定）。
二、案經行政院海岸巡防署高雄市查緝隊及高雄縣政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
㈠、證人丙○○警詢陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開筆錄予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供情形，認為以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
㈡、卷附高雄縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄榮民總醫院診斷證明書、重大傷病免自行部份負擔證明卡，固均屬書面之傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
㈢、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。
1、卷附法務部調查局94年4月22日調科壹字第220019603號鑑定通知書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然法務部調查局係臺灣高等法院檢察署關於毒品鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開毒品鑑定書，為刑事訴訟法第
159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
2、卷附高雄市立凱旋醫院94年3月7日濫用藥物尿液檢驗報告，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然高雄市立凱旋醫院係臺灣高雄地方法院檢察署關於施用毒品鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高雄地方法院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第0921000294號函附之「臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊」足參，則高雄市立凱旋醫院93年3月7日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
3、卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年4月26日檢驗報告，係原審法院委請鑑定，依據上開規定，為刑事訴訟法第
159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
㈣、按有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限，刑事訴訟法第146條第1項定有明文。又按刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會治安，然其手段仍應合法、公正，以保障人權，是違法搜索所取得之原始證據及其衍生證據，應否排除其證據能力，仍應依刑事訴訟法第158條之4規定，即審酌被告人權之保障及公共利益之維護，並斟酌：①違背法定程序之情節。②違背法定程序時之主觀意圖。③侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。④犯罪所生之危險或實害。⑤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及⑦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際：
1、本件警方執行搜索而扣押海洛因毒品之處所，係由被告向丁○○（即丙○○之子）承租使用一節，業據被告於警詢供明（見高雄縣政府警察局鳳山分局刑案偵查卷宗「下稱警卷」第5頁），並經證人丙○○於本院前審證述在卷（見本院上訴卷第88頁），又執行搜索時間係94年2月16日晚上8時30分許之夜間，警方未得該處房屋承租人即乙○○之承諾，而丙○○即非住居人、看守人或可為其代表之人，對於警方之夜間搜索，自無承諾之權，固難認定警方夜間搜索合於刑事訴訟法第146條第1項但書所定「經住居人、看守人或可為其代表之人承諾」情形，然證人甲○○（執行搜索人員）於原審及本院前審均到庭證述本件係因有線報指該處所藏有毒品（見原審卷第119頁，本院上訴卷第91頁），參以本件查扣海洛因毒品等物之數量，尚屬易於攜帶可隨時變更藏放地點，倘警方不及時入屋搜索，自有查緝困難之虞，堪認合於刑事訴訟法第146條第1項但書所定「急迫」之情形。
2、本件警方執行搜索時，被告係與證人丙○○在場之事實，業據被告供承，並經證人甲○○（執行搜索人員）於本院前審到庭證述明確（見本院上訴卷第95頁），復有高雄縣政府警察局搜索扣押筆錄 足佐 （見警卷第22頁反面），雖警方向原審法院聲請核發搜索票之有效期間係至搜索翌日「17日」（見警卷第1頁），然警方係據線報上址藏有毒品，且於當日（16日）19時40分許始等候到證人丙○○返家，而先執行搜索丙○○住處，則本件執行上址搜索時雖值夜間，但警方考量毒品查緝之急迫性，固疏未得當時亦在場之被告承諾，但仍取得出租人丁○○之母丙○○同意，並由丙○○提供房屋鑰匙入內搜索（見警卷第12頁之證人丙○○警詢筆錄），且果在屋內辦公桌抽屜內查獲扣案海洛因毒品等物，縱認本件有違背上開夜間搜索扣押之程序規定，但就所扣押取得之證據，經本院斟酌本件警方係疏未取得人亦在現場之被告同意之違背上述夜間搜索法定程序情節非重；警方亦有取得出租人丁○○之母丙○○同意，由丙○○提供該處房屋鑰匙始入內搜索之違背上述夜間搜索法定程序時之主觀意圖並非顯然出於惡意；上述搜索侵害被告權益情形非重；本件查獲海洛因毒品數量不少之犯罪危險；警方如取得被告之同意，當能發現扣押海洛因毒品等物之必然性；搜索扣押取得證據取得海洛因毒品等物，因被告業已坦認均屬其所有之物，則此等證據對被告訴訟上防禦不利益程度甚輕等情，均合於上開關於被告人權保障及公共利益之均衡維護之情形，亦足認有證據能力。
二、訊據上訴人即被告乙○○固坦承如附表一編號1所示扣案海洛毒品，係其以30萬元於上開時、地向綽號「阿達」者購入，且為警於上開時地持原審法院核發之搜索票扣押如附表一所示等物之事實，惟否認上開販賣第一級毒品或意圖販賣而持有第一級毒品犯行，辯稱：因伊罹患喉癌，海洛因係伊買來準備要供己施用止痛，伊並無意圖營利而買入扣案海洛因毒品，或買入扣案海洛因毒品後有要轉售圖利之犯意云云。經查：
㈠、94年2月16日晚上8時30分許，在高雄市○○區○○○路○○○○號10樓被告所承租房屋之上址公司屋內辦公桌抽屜內，為警持原審法院核發之搜索票至該處執行搜索，並扣得如附表一編號1至5所示之海洛因5包、沾染海洛因之包裝5只、殘餘海洛因及甲基安非他命之木裝杓子1支、供包裝海洛因之報紙1張及預備供包裝海洛因所用之夾鏈袋1盒等物之事實，業據證人即查獲之警員甲○○於原審證稱：「當初根據線報說高雄市○○區○○○路○○○○號10樓出入份子複雜，該處藏有毒品，所以向法院聲請搜索票搜索該處，海洛因…是在辦公室桌子抽屜內找到的，海洛因…是用報紙包起來」等語（見原審卷第119-121頁），並有原審法院搜索票、高雄縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片在卷可稽（見鳳山分局警卷第1、22-25、27-30頁），及有上開物品扣案可佐。又扣案如附表一編號1所示白粉5包（標示為HR+者），經法務部調查局鑑定結果均含有海洛因成分，合計淨重187.99公克，空包裝重10.92公克，純度50.37%，純質淨重94.69公克，此有該局94年4月22日調科壹字第220019603號鑑定通知書在卷可稽（見原審卷第81頁），另扣案如附表一編號3所示之木製杓子，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果含有海洛因、甲基安非他命成分，有該院94年4月26日編號0000-000號檢驗報告在卷可參（見原審卷第71頁）。
㈡、被告罹患喉癌，固據其提出高雄榮民總醫院診斷證明書在卷（見本院上更一卷第72頁），然被告買入扣案海洛因毒品後，迄今並未因喉癌疼痛須毒品止痛等情，亦據其於原審供明在卷（見原審卷第12、131-132頁），且被告被警查獲後所採尿液，亦經高雄市立凱旋醫院檢驗結果呈嗎啡陰性反應，有高雄市立凱旋醫院93年3月7日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告附卷足佐（見偵卷第53頁），足見並無證據足以認定扣案海洛因毒品，係作為被告施用止痛之情。又被告若因喉癌發病疼痛，自應即時就醫治療藉此取得止痛藥劑，且被告所患係屬重大傷病（見聲他485號卷第4頁之重大傷病免自行部份負擔證明卡），可免其健保自行負擔部分之費用，被告何須花費鉅資購入昂貴之海洛因來作止痛之用？另被告亦自承其尚未發病疼痛（如上所述），且其既未施用扣案海洛因毒品，則其又如何知悉扣案海洛因之純度如何，又其究竟應施用若干數量之海洛因，方能僅屬止痛而不因施用過量而喪生，足徵被告所辯「購入海洛因準備作止痛用」，顯然有違常情。
㈢、政府對於查緝海洛因毒品施用、轉讓及販賣無不嚴格執行，又海洛因價格不斐，被告買入扣案數量不少之海洛因毒品，必有其主觀上之用意，斷無隨便以30萬元鉅資買入數量不少之海洛因毒品。而被告買入扣案海洛因毒品之主觀上用意，無非供己施用、轉讓、寄藏或轉售販賣等原因，本件扣案海洛因毒品既非供被告止痛施用（如上所述），而被告又未供述其有轉讓或寄藏扣案海洛因之途，則被告以30萬元鉅資1次買入扣案數量不少之海洛因毒品，其主觀上自係有意轉售無疑，此等推論尚合於經驗及論理法則，又本件雖無查扣秤重之工具，但仍有查扣分裝之工具如附表一編號3、5所示木製杓子1支及夾鏈袋1盒，且販賣第一級毒品海洛因係屬重罪，設若無利可圖，被告何需1次買入數量不少之扣案海洛因毒品，而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利則同，足徵被告買入第一級毒品海洛因，主觀上確有牟利意圖，應堪認定。
㈣、綜上所述，被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開販賣第一級毒品犯行，堪以認定。
三、論罪部分：
㈠、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品。而所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院25年非字第123號判例意旨參照）。核被告乙○○意圖營利而販入第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品，公訴人起訴法條認被告犯同條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，尚有未洽，惟起訴之基本事實同一，本院自得變更起訴法條審理之。又被告販入海洛因之後而持有，其持有之低度行為被販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告販入扣案海洛因毒品後，尚未轉售販出即為警查獲，又考量扣案毒品之數量，尚非屬大、中盤毒販之危害程度，如量處被告本罪之最低度刑即無期徒刑，仍顯過重而有情輕法重之情形，衡情不無可憫，爰依刑法第59條規定減輕其刑（按行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形「如刑法第59條實務見解之明文化」，應適用裁判時法，最高法院95年11月7日95年第21次刑事庭會議刑議字第6號決議足參）。
四、原判決關於被告乙○○販賣第一級毒品部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠、本件扣案海洛因毒品，係被告於94年2月13日，在高雄市○○區○○路婦幼醫院附近，向綽號「阿達」者，以30萬元之價格1次販入等情，業據被告於警詢、偵查供承在卷（見上開警卷第5-6頁，偵卷第7-8頁），此部分犯罪事實，原判決未予明確認定而於事實欄，泛指「94年2月16日晚上8時30分不許前之不詳時間，在不詳地點，向不詳姓名年籍之人，以不詳金額1次販入」等語，自有未合。
㈡、被告持有愷他命之行為，並不成立犯罪（如後所述），原判決併認被告此部分係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，亦有不當。
五、被告乙○○上訴仍執前詞，否認販賣第一級毒品，固無足取，又公訴人上訴，指摘原判決關於此部分量刑過輕，亦無理由，然原判決關於被告販賣第一級毒品部分既有上述可議，自應由本院將原判決關於此部分及定應執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告明知海洛因毒品危害人體健康，影響家庭、社會治安至深且鉅，為牟一己私利，不惜違法犯禁，竟意圖不法利益而販入扣案數量之海洛因毒品之犯罪情節，已遭警方及時查獲之危害程度，被告犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑（被告所犯之罪，雖在中華民國96年4月24日以前，但其所犯之罪，係屬中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第7款所定不予減刑之情形，自不予減刑），且依被告所販賣毒品罪之性質，認有褫奪公權之必要，併依刑法第37條第2項宣告褫奪公權5年。末查扣案如附表一編號1、2、3所示第一級毒品海洛因5包（驗後淨重合計187.99公克）、沾染海洛因之包裝5只（重10.92公克）、殘餘海洛因之木製杓子1支，均與毒品無法剝離，均應視為毒品而依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；至於鑑驗耗用部分，既已滅失，自毋庸諭知沒收銷燬。另扣案如附表一編號4所示包裝海洛因之報紙1張，係被告所有供本件販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又扣案如附表一編號5所示之夾鏈袋1盒，係預備供包裝毒品所用，且於被告辦公室查獲自應屬被告所有，是上開夾鏈袋應屬被告所有預備供販賣毒品所用，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至於扣案疑似海洛因之白粉1包（標示為HR－者）經鑑驗結果，未發現法定毒品成分，有法務部調查局94年4月22日調科壹字第220019603號鑑定通知書1紙在卷可稽（見原審卷第81頁），又扣案之研缽1組經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，未發現有海洛因、甲基安非他命及愷他命之成分，有該院94年4月26日編號0000-000號檢驗報告1紙在卷可參（見原審卷第72頁），另其他扣案物品（如附表二編號1-4所示甲基安非他命3大包及1小包、殘留甲基安非他命之湯匙1支、沾染甲基安非他命之包裝7只、包裝甲基安非他命報紙1張），均與被告販賣第一級毒品犯行尚無直接關連性，均不予宣告沒收。
六、不另為無罪之諭知部分：
㈠、公訴意旨略以：被告乙○○明知愷他命係毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，竟於94年2月16日晚上8時30分許前之不詳時間、地點，向不詳姓名之人購入愷他命1包（驗後毛重74.9公克）後竟以意圖販賣而持有之犯意,隨即將其藏放在高雄市○○區○○○路○○○○號10樓辦公室內，準備伺機出售牟利，嗣於94年2月16日晚上8時30分許，經警持原審法院核發之搜索票前往查獲，並扣得附表三編號1至5所示之物，因認被告有犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。
㈡、公訴人認被告涉犯此部分意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，係以扣案如附表三編號1至5所示之物為據。然訊據被告否認此部分被訴犯行，辯稱：遭警查扣之愷他命等物，係94年
2月11日綽號「阿文」之人到其辦公室泡茶，忘記帶走所留下，伊並無意圖販賣而持有第三級毒品之犯意等語。經查本件扣案愷他命等物，若係「阿文」所遺留，衡情「阿文」應會立即聯絡取回，豈有事隔5日於為警查獲時，仍未取回之理，足見扣案如附表三編號1至5所示愷他命等物，應係「阿文」交被告代為保管較為合理。何況，被告同時被查獲有數量較多之第一級毒品海洛因（如上所述），所涉犯刑責較重，而被告猶坦承係其向「阿達」購入所有之物，但卻始終否認愷他命為其所有之情，則扣案愷他命應係由被告持有無訛，然並無確切證據足認被告有意圖販賣而持有愷他命之犯行，則被告被訴此部分犯罪尚屬不能證明。公訴人認被告被訴此部分與其上開販賣第一級毒品論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
七、原判決關於被告乙○○持有子彈部分，業經原審判刑（有期徒刑6月）確定；又原判決關於被告被訴販賣第二級毒品部分（即原判決認定與販賣第一級毒品部分為想像競合犯關係，而從重論以販賣第一級毒品有罪部分），業經本院前審改判持有第二級毒品有罪（有期徒刑10月）確定，自均不予論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條、毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項前項，刑法第11條、第59條、第37條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國97年11月28日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官徐美麗法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年11月28日
書記官陳金卿附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───────────────┬───────────────┐│編號│名稱│數量│├──┼───────────────┼───────────────┤│1│第一級毒品海洛因5包│驗後淨重合計187.99公克│├──┼───────────────┼───────────────┤│2│沾染海洛因之包裝│5只（重10.92公克）│├──┼───────────────┼───────────────┤││殘餘海洛因及甲基安非他命之木製│1支││3│杓子││├──┼───────────────┼───────────────┤│4│包裝海洛因之報紙│1張│├──┼───────────────┼───────────────┤│5│夾鏈袋│1盒│└──┴───────────────┴───────────────┘附表二：
┌──┬───────────────┬───────────────┐│編號│名稱│數量│├──┼───────────────┼───────────────┤│1│第二級毒品甲基安非他命3大包及│驗後毛重分別為76.4公克、37.2│││1小包│公克、37.3公克、1.7公克│├──┼───────────────┼───────────────┤│2│殘餘甲基安非他命之湯匙│1支│├──┼───────────────┼───────────────┤│3│沾染甲基安非他命之包裝│7只│├──┼───────────────┼───────────────┤│4│包裝甲基安非他命報紙│1張│└──┴───────────────┴───────────────┘附表三：
┌──┬───────────────┬───────────────┐│編號│名稱│數量│├──┼───────────────┼───────────────┤│1│第三級毒品愷他命1包│驗後毛重為74.9公克│├──┼───────────────┼───────────────┤│2│殘餘愷他命之鐵碗│1個│├──┼───────────────┼───────────────┤│3│殘餘愷他命之漏斗│3個│├──┼───────────────┼───────────────┤│4│愷他命之包裝│1只│├──┼───────────────┼───────────────┤│5│包裝愷他命之A4紙│1張│└──┴───────────────┴───────────────┘附表四：
┌──────────────────┬───────────────┐│名稱│數量│├──────────────────┼───────────────┤│口徑0.38吋制式子彈│6顆│└──────────────────┴───────────────┘