臺灣苗栗地方法院102年度訴字第392號刑事判決

裁判字號：臺灣苗栗地方法院102年訴字第392號刑事判決

裁判日期：民國102年12月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣苗栗地方法院刑事判決102年度訴字第392號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告張仁揚選任辯護人李國源律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第4357號），本院判決如下：
主文張仁揚販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月；扣案之Anycal
l廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年玖月；扣案之Anycall廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月；扣案之Anycall廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案共同販賣第二級毒品所得之現金新臺幣伍佰元，應與姓名年籍不詳綽號「 阿雄 」之成年人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。應執行有期徒刑拾捌年，扣案之Anycall廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案販賣第一級毒品、第二級毒品所得新臺幣參仟參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案共同販賣第二級毒品所得之現金新臺幣伍佰元，應與姓名年籍不詳綽號「阿雄」之成年人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事實
一、張仁揚明知海洛因及安非他命分係毒品危害防制條例所定之第一級及第二級毒品，竟仍分別為下列行為：
㈠基於意圖營利而販賣第一級毒品之犯意，以其所有之門號00
00000000號行動電話接續於民國102年5月1日上午7時40分、42分、48分、57分與 郭建智 所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，於通話後不久，隨即在苗栗縣頭份鎮南海休息站旁，以新臺幣（下同）2,500元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包（重量約1錢之8分之1）與郭建智，並當場向郭建智收取現金2,500元，而完成交易。
㈡基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，以其所有之門號00
00000000號行動電話於102年4月16日上午8時3分與 陳韋孝 所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日上午10時許，在苗栗縣頭份鎮興隆里15鄰福金新村，以800元之價格，販賣第二級毒品安非他命（重量約0.2公克）與陳韋孝，並當場向陳韋孝收取現金800元，而完成交易。
㈢與姓名年籍不詳綽號「阿雄」之成年人，共同基於意圖營利
而販賣第二級毒品之犯意聯絡，「阿雄」提供第二級毒品安非他命予張仁揚，由張仁揚於102年5月2日下午1時許，在苗栗縣頭份鎮南海休息站，以500元之價格，販賣第二級毒品安非他命（重量約0.1公克）與陳韋孝，並當場向陳韋孝收取現金500元，而完成交易。
二、適經警對張仁揚持用之上開行動電話門號實施通訊監察，而於102年6月25日上午9時5分許，在苗栗縣頭份鎮○○里00鄰○○○村00號拘提張仁揚，並扣得其所有供販賣第一、二級毒品所用之上開Anycall廠牌行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），始查悉上情。
三、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5第1項分別定有明文。查本案以下所引各項被告以外之人於審判外之供述，均經檢察官、被告及辯護人同意作為證據，本院審酌該等陳述並無證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，均得為證據。
二、本件下列所引非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第
159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自有證據能力。
貳、實體方面
一、關於事實欄一㈠所示被告販賣第一級毒品海洛因部分：㈠訊據被告固坦承 伊有 交付海洛因給郭建智，亦有收取2,500
元等事實，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：伊幫朋友把東西拿給郭建智，伊只是經手，伊沒有從中得利益，不該當販賣第一級毒品罪云云。選任辯護人則以證人郭建智就通聯譯文所示有被告對其稱：「好!!我去問問看」等語之內容，顯見被告只是幫忙詢問毒品貨源，此亦可由102年5月4日被告與證人郭建智之通聯譯文內容係證人郭建智問被告綽號「怪物」之 陳勝忠 乙節得知，證人郭建智係知悉被告代其購買1包第一級毒品海洛因，被告只是居間轉交第一級毒品海洛因、款項予證人郭建智及毒品上游陳勝忠，主觀上無基於營利意圖，亦未從中收入任何利益，並非販賣第一級毒品，被告所涉者應為幫助施用毒品罪或轉讓毒品罪云云，為被告辯護。
㈡經查：
1.被告確有上開販賣海洛因之犯行，業據證人郭建智於警詢、偵查中證述：102年5月1日上午7時40分28秒、42分33秒、48分6秒、57分15秒之監聽譯文內容，是伊打電話給被告，伊要跟被告買海洛因，後來約在南海休息站旁賣煎包處，伊拿1,000元給被告，被告拿1包海洛因給伊，一手交錢一手交貨，有完成交易，毒品交易時沒有他人在場；伊打給被告，問被告有沒有海洛因，被告說要幫伊問看看，隔不到幾分鐘，被告打來叫伊到南海休息站，伊過去後給被告1,000元，被告給伊1小包海洛因等語明確（
102年度他字第222號卷，下稱他222卷，第52頁、第66頁背面至第67頁）；復於審理中證稱：伊沒有管被告跟誰調海洛因，伊後來有把錢拿給被告，被告有把海洛因拿給伊，當天在南海休息站拿到毒品的時候，被告沒有跟伊講什麼話，伊錢拿給被告，被告海洛因拿給伊，伊跟被告就散了，伊在拿錢給被告的時候，沒有管被告是跟誰調毒品，伊不會管被告拿到錢會把錢拿給誰，當天伊應該是買了2,500元，那1包海洛因的價錢不是伊決定的，通聯譯文內容所稱的「8」，那個「8」就是伊要拿的毒品數量，那數量伊不會講，「8」就是價值2,500元的海洛因份量，所以伊與被告見面就不用再談任何關於價錢的問題，伊不知道「8」代表之海洛因重量為何等語（見本院卷第
168頁背面至第169頁、第171至172頁、第173頁、第
174頁背面至第175頁背面），證人郭建智對於被告販賣海洛因之交易金額前後證述雖稍有不同，然對於被告販賣海洛因給證人郭建智之情節則前後一致，並於審理時證稱：在警詢、偵查中關於價錢的部分伊亂掉了等語（見本院卷第172頁背面），且被告於本院審理時亦供承向證人郭建智收取2,500元（見本院卷第177頁背面），足認證人郭建智係向被告購買2,500元之海洛因，其前開證述，尚堪可採。再佐以被告所使用之門號0000000000號行動電話與郭建智使用之門號0000000000號行動電話於102年5月
1日上午7時42分33秒之通話內容為：張仁揚：「ㄟ！有很趕嗎」，郭建智：「很趕!!人很難過」，張仁揚：「ㄟ」，郭建智：「8的喔」，張仁揚：「好!!我去問問看」，郭建智：「好」等語；復於102年5月1日上午7時48分06秒之通話內容為：郭建智：「ㄟ」，張仁揚：「到南海」，郭建智：「哪裡」，張仁揚：「南海休息站!!你知道嗎」，郭建智：「知道」，張仁揚：「約10分鐘」，郭建智：「好」等語；於102年5月1日上午7時57分15秒之通話內容為：郭建智：「ㄟ」，張仁揚：「到沒」，郭建智：「我快到下公園了!!我從工廠過來的」，張仁揚：「好!!我在南海休息站旁邊賣煎包的」，郭建智：「好!!我已經到下公園了」等語，有監聽譯文及本院核發之
102年度聲監字第93號通訊監察書在卷可按（見102年度偵字第4357號卷，下稱偵4357卷，第95至96頁、第270頁）。衡諸海洛因係第一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，均以彼此已有默契之含混語意而為溝通，且亦不言明購買金額。因此，依上開通訊監察譯文，雖未見被告與證人郭建智明言購買第一級毒品海洛因之說詞，惟業經證人郭建智說明其二人見面之目的，且上開監聽譯文中，雙方確實有提及暗語「8」，被告於審理中亦自承術語「8」係指1包海洛因數量為1錢的8分之1之意（見本院卷第179頁背面），可徵證人郭建智僅知「8」所代表為價值2,500元之海洛因，而被告則能對於「8」所代表之意義精準理解為1錢的8分之1，並自為決定該毒品交易之價格、時間、地點，故該通訊監察譯文足以擔保證人郭建智證稱其撥打電話向被告購買海洛因，並相約在南海休息站交易之情節非虛。
2.證人郭建智於審理時固證稱：其實伊打電話給被告，就是叫被告幫伊調毒品，被告跟誰調毒品伊不知道，伊就是拜託被告去幫伊調，被告說等一下打給伊，這段期間被告就是去幫伊調，伊在等被告電話回答伊，被告應該沒有在賣海洛因云云（本院卷第167頁）。然證人郭建智經辯護人詰問「你知道被告有在賣嗎？」，證人郭建智答稱：「我不知道，他應該沒有在賣海洛因」，辯護人復詰問「為什麼你這麼肯定？」，證人郭建智陳稱：「他沒有在吃海洛因」，嗣後並證稱：伊也可以找「怪物」幫伊調海洛因，因為有在吃海洛因的人調會比較快，伊不確定被告是跟誰調海洛因，伊不會管被告是跟誰調海洛因等情（見本院卷第167頁至第167頁背面、第169頁），顯見證人郭建智證稱被告沒有在賣海洛因，僅係證人郭建智依據其認知被告未施用海洛因乙節所作之個人意見或推測之詞。況佐以證人郭建智亦證稱向施用海洛因者調貨比較快等語，可知被告是否有施用第一級毒品海洛因與被告是否有販賣第一級毒品海洛因之行為無涉，是亦難謂此係以證人實際經驗為基礎所為之證述。再證人郭建智亦證稱：伊經警詢、偵查後交保回來之後，慢慢的一直在思緒通訊監察譯文，伊在想被告叫伊等那段時間，就是伊會害了被告等語（見本院卷169頁背面至第170頁），益見證人郭建智於審理時之證述，確實受到來自被告之壓力，對被告犯行之證述顯有避重就輕之嫌，是證人郭建智此部分於審理中之證述內容，無從採信。又證人郭建智於審理中亦坦承於警詢、偵查中之陳述實在，且未受不正方法之訊問（本院卷第170頁、第172頁背面），故縱然其於審理時之部分證述內容，與其在警詢、偵查中所證述之內容不相一致，基於上開情況與理由，尚無從採為被告有利之認定。
3.按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為，是以聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院25年上字第2253號判例、97年度台上字第1439號判決、100年度台上字第852號判決、102年度台上字第3245號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵查及審理中均自承其有交付第一級毒品海洛因給郭建智並向郭建智收取2,500元對價之行為（見他
222卷第253頁、第276頁背面，本院卷第177頁背面），本案係由被告與證人郭建智為買賣之聯絡、磋商、議價、洽定交易時地，及為實際交付毒品、收取價金等行為，均屬販賣毒品之構成要件行為，則無論被告是否基於幫助販賣之意思，或有無自他人處獲取報酬，均不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯，應屬正犯。
4.按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向販賣毒品者取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無（最高法院102年度台上字第3273號判決意旨參照）。查被告雖辯稱：郭建智係拜託伊問有沒有認識的，剛好那天有朋友在伊家，伊跟伊朋友拿給他，伊只是經手的， 錢伊 都沒有拿云云；其辯護人並為被告辯稱：由被告與郭建智於102年5月1日及同年
5月4日之通訊監察譯文內容可知，被告無營利意圖，應僅是居間轉交海洛因及款項，構成幫助施用毒品或轉讓毒品云云。查被告否認如事實欄一㈠所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，致難查悉被告有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，毒品量微價高，亦無公定價格，政府對販賣毒品行為查緝甚嚴，刑責至重，被告與證人郭建智間又無何特殊情誼或至親關係，且被告販賣第一級毒品海洛因予郭建智，有收取金錢，為有償之行為，是被告苟無得利意圖，衡情當無甘冒重刑風險依購入價格轉售或代購海洛因予郭建智之理，足認被告主觀上應有營利之意圖。復依上開102年5月1日之通訊監察譯文所示，至多可認當證人郭建智向被告表示需要毒品時，被告須向他人調貨，被告另有毒品來源等情，無法得出郭建智購買毒品對象並非被告之結論。而販毒者應鮮少有能力自行製毒販售，其多次向他人購得毒品後，再以加價或減量方式轉售牟利，一般商場上之「調貨」亦非即無利可圖，仍可從中賺取差價，是本案不能僅以被告販售予證人郭建智之毒品係向第三人取得，即逕為有利被告之認定。再者，被告既已為交付毒品、收取價金等屬販賣毒品構成要件之行為，則其等毒品之交易情形，顯與幫助施用毒品者之單純介紹藥頭、並不經手金錢、毒品之情形，或轉讓毒品者之未經手金錢之情形不同，應屬販賣毒品罪之正犯。此外，縱認被告交付予證人郭建智之毒品來源係如被告所稱之綽號「怪物」陳勝忠（此業經證人陳勝忠到庭證稱否認），然證人郭建智於警詢時證稱：伊與被告是朋友關係，沒有仇恨等語（見他222卷第50頁），復於審理時證稱：伊知道「怪物」和被告有很好的關係，是很好的朋友，請被告幫伊調貨的次數就只有本案那1次等語（見本院卷第
166頁、第167頁背面、第168頁背面）。則被告與「怪物」、郭建智間之交情孰深孰淺，已難逕論，自無從推認被告主觀上係為了幫助郭建智施用毒品而為前開犯行。故被告、辯護人辯稱被告無營利意圖，為單純幫助施用毒品或轉讓毒品云云，均難以採信。
二、關於事實欄一㈡、㈢所示被告販賣第二級毒品安非他命部分：
訊據被告對於事實欄所示一㈡、㈢所示販賣第二級毒品之犯罪事實，業於偵查及審理時均坦承不諱（見他222卷第249至252頁、第277頁；本院卷第45頁、第178頁背面），核與證人陳韋孝於警詢、偵查中之證述向被告購買安非他命之情節相符（見他222卷第188至189頁），證人陳韋孝並於偵查中證稱：伊於102年5月2日下午1時許在頭份鎮南海休息站斜對面小巷子內，拿500元向被告買1小包安非他命，伊買完吸食發現該次買的安非他命有香水味道而且雜質很多，所以伊就於102年5月2日下午2時53分許以伊持用之門號0000000000號行動電話打給被告使用之門號0000000000號行動電話，用客家話向被告抱怨東西很差，被告說回去再說等情綦詳，有本院核發之102年度聲監字第93號通訊監察書及通訊監察譯文在卷可參（見偵4357卷第95頁至第96頁；他222卷第247、250頁），並有被告所有供其販賣第二級毒品所用之Anycall廠牌行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證，足徵被告之自白確與事實相符，堪值採信。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。又因安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作。本案被告單獨或與「阿雄」共同販賣第二級毒品安非他命予購毒者陳韋孝，均有收取金錢，而屬有償之行為，且被告與該等購毒者並非至親或有何特殊情誼，衡情被告當無甘冒觸犯重刑之高度風險，再按販入價格原價轉販賣予購毒者之理，是被告確有營利之意圖，應至堪認定。
三、綜上，本件事證明確，其販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行均堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑之依據㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第
一級毒品，不得非法持有、販賣；安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就事實欄一㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，及被告各次為販賣而持有第二級毒品安非他命之低度行為，應各為其販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與姓名年籍不詳綽號「阿雄」之成年人就事實欄一㈢所示販賣第二級毒品安非他命犯行之實施，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯前開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。
又所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪。再「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而所謂「代購」、「調貨」，均與自己「販賣毒品」予他人，在刑法上之意義迥然不同，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行（最高法院101年度台上字第6321號判決、
101年度台上字第6622號判決、102年度台上字第89號判決、102年度台上字第2363號判決、102年度台上字第2736號判決、102年度台上字第3144號判決、102年度台上字第3401號判決意旨參照）。查被告就事實欄一㈠所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖被告於警詢中曾坦承有販賣第一級海洛因之事實（見他222卷第253頁），惟被告於審理中迭次供述：伊幫朋友把海洛因拿給郭建智，伊只是經手而已，伊係幫郭建智調1包海洛因給郭建智，伊有跟郭建智收錢，伊沒有販賣海洛因給郭建智等語（見本院卷第45頁、第177頁背面至第178頁）。而所謂替人「調貨」或「給」他人毒品，與自己「販賣毒品」予他人，揆諸前揭判決意旨，在刑法上之意義迥然不同，被告於審理中之供述係否認意圖營利販賣毒品之主觀犯罪構成要件，並非對阻卻責任或阻卻違法事由有所主張或辯解，難謂係單純辯護權之行使，自無從認定係自白販賣毒品，而與毒品危害防制條例第17條第2項須於偵查及審判中均自白之情形有間，不得依前開規定減輕其刑。復查被告於偵查中自白有事實欄一㈡、㈢所示販賣第二級毒品安非他命犯行（見他222卷第250、252、277頁），於審理中對各該犯行亦供認不諱（見本院卷第45頁、第178頁反面），符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均應依該規定減輕其刑。
㈢按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。而上開條文所謂供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查被告於偵查、審理中供稱毒品來源為綽號「阿雄」之人和陳勝忠，沒有其他人等語，並均提供行動電話門號（見他222卷第252、256頁、第276頁反面至第277頁；本院卷第46頁），惟依被告提供「阿雄」之行動電話門號，自被告到案後，即查無通話使用紀錄，無法證實其真實姓名，未發現明確之犯罪事證等情，有苗栗縣警察局102年9月17日苗警刑字第0000000000號函及附件1份附卷可參。又被告雖供稱其販賣之毒品亦有購自陳勝忠（綽號「怪物」），惟此業經證人陳勝忠到庭證稱：被告沒有向伊調過毒品，被告沒有向伊拿過安非他命、海洛因，郭建智於102年5月時有1次打電話給被告要拿東西的，那是跟「 阿祥 」要東西，不是找我等語明確（見本院卷第90至91頁），否認被告所販賣之毒品來源是由其提供，此外並無其他證據足以證明被告之毒品來源係證人陳勝忠，是尚難認定被告之毒品來源確為「陳勝忠」，且因此有何查獲之情事。而本案未因被告供出毒品來源而查獲共犯或上游等情，亦據臺灣苗栗地方法院檢察署102年8月6日苗檢 宏正 102偵3795字第15995號函覆在卷（本院卷第33頁）。綜上各情，被告顯未有「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情形，無從邀得毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之寬典。
㈣按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。復按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可資參照）。
1.查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告就事實欄一㈠所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，惟其販賣海洛因之對象僅有1位，次數為1次，且交易價格為2,500元，販賣第一級毒品之數量及所得均非甚多，其犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小。綜上被告犯案情節觀之，倘仍處以販賣第一級毒品之最低刑度即無期徒刑，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是就其販賣第一級毒品海洛因之犯罪情狀，相較於前揭重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告所犯上開販賣第一級毒品海洛因犯行予以酌量減輕其刑度，方屬衡平。
2.查毒品戕害國人健康，並嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，難諉不知染毒能令人捨身敗家，毀其一生，其未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，甘冒重典，販賣牟利，是以被告就事實欄一㈡、㈢所示販賣第二級毒品安非他命之犯行，其販賣數量雖非甚鉅，惟被告所犯前揭販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定之法定減輕事由減輕其刑後，法定刑均為3年6月以上有期徒刑，衡以販賣安非他命對社會之危害及前述被告販賣第二級毒品之犯罪情狀以觀，本院認為被告就事實欄一㈡、㈢所為，均無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形，故毋庸再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，併予指明。
㈤爰審酌被告為貪圖不法利益，竟販賣第一級毒品海洛因及第
二級毒品安非他命藉以牟利，致使一般施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其實際之危害程度不小，且被告轉讓禁藥予他人施用，其行為足以助長吸毒歪風，並考量被告販賣毒品之次數、數量、獲取之利益，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況小康、生活情況（見他222號卷第248頁、本院卷第
179頁）及犯後坦承部分犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑（各罪沒收之從刑部分，依刑法第51條第9款規定，併執行之），以示懲儆。
五、沒收㈠扣案之Anycall廠牌行動電話1支（含行動電話門號0000
000000號SIM卡1張），係供被告聯繫第一、二級毒品交易所用之物，且屬被告所有，此據其供陳在卷（見本院卷第178頁背面至第179頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡被告販賣第一級毒品海洛因所得之現金2,500元，及其販
賣如事實欄一㈡、㈢所示第二級毒品安非他命各得之現金
800元及500元，合計共3,800元，雖均未扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至未扣案如事實欄一㈢所示被告販賣第二級毒品安非他命所得之現金500元，為避免重複執行，應依同上規定與共犯姓名年籍不詳綽號「阿雄」之成年人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其等財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1、2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第
11條、第28條、第59條、第51條第5、9款，判決如主文。本案經檢察官游忠霖到庭執行職務。
中華民國102年12月5日
刑事第二庭審判長法官陳秋錦
法官林卉聆法官賴映岑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官楊佳紋中華民國102年12月5日附錄本件論罪科刑之法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。