臺灣高等法院臺南分院111年度上訴字第1302號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年上訴字第1302號刑事判決

裁判日期：民國112年01月31日

裁判案由：家暴殺人未遂

臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上訴字第1302號上訴人 楊三慶 即被告指定辯護人 黃立緯 律師上列上訴人即被告因家暴殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第784號中華民國111年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第7799號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯殺人未遂罪，處有期徒刑貳年捌月，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所施以監護貳年。
事實
一、乙○○為甲○之前配偶，2人於民國000年0月00日離婚，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係，且2人雖已離婚，然仍與兒子楊○○及媳婦陳○○共同居住在臺南市○○區○○路○段000巷0號。乙○○因長期懷疑甲○結交男友，復因案發前一日甲○未返家居住，更加起疑，乃於110年1月30日凌晨4時30分許，在上址住處1樓質問甲○，雙方頓起口角爭執。詎乙○○可預見腹部內有胃、脾臟、胰臟、肝臟、膽、腸、腹部內臟動靜脈血管及其他臟器，為人體重要部位，如以尖銳刀刃刺入，極易造成臟器破損、大量出血而發生死亡之結果，竟因一時氣憤，基於縱使該結果發生亦不違背其本意之不確定殺人犯意，持其事先備妥之尖刀高舉衝向甲○，甲○雖拖拉現場之嬰兒座椅阻擋並逃跑閃躲，惟乙○○仍緊追在後，並在抓住甲○時，正面持尖刀朝甲○左後側腹部即腰際間刺入1刀(深度達4至5公分)，致甲○受有腹部穿刺傷併脾臟撕裂傷之傷害。甲○遭刺後因逃跑滑倒在地，乃緊急呼叫其子楊○○，乙○○見狀又摀住甲○口鼻，並持續手握尖刀作勢要再刺，甲○因血流不止，不斷言語安撫、懇求，乙○○情緒始漸緩和，旋持尖刀返回2樓房間休息。甲○隨即摀住傷口上至2樓向其子楊○○求救，由楊○○駕車載至醫院救治，始倖免於難。
二、案經甲○提出告訴暨由臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力:
一、本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備及審理程序，均表示同意作為證據，且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，並無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
一、訊據被告固坦認有於前揭時、地，持尖刀朝告訴人甲○腰際刺一刀，導致告訴人受有腹部穿刺傷併脾臟撕裂傷等傷害，惟矢口否認有何殺人犯意，辯稱：我本來就不想要殺甲○，我只是拿刀嚇嚇她，不是要刺她，因為甲○跑到我的左邊，我當時情緒不穩，要去抓她的肩膀，不小心就刺傷她，我沒有要讓她死的意思，不然我就不用拿刀，直接勒脖子就好了云云。辯護人亦為被告辯護稱：㈠自被告從警詢、偵訊中之陳述，可知被告係以台語慣用語，且常有混用「戳」、「刺」、「殺」之情況，例如被告於警詢是陳稱我向她的腰間刺入、偵訊中則表示我就拿刀子殺她，「殺腰部」、我拿刀子來給她戳下去，戳在腰，佐以台語的「刣（t'aiˊ）-殺」，除了有宰殺之意外，另也常做為表達割傷、剖開、切開所用，則被告於偵查中所陳其要「殺」告訴人等語，是否即意在表示其主觀上有殺害告訴人致死之犯意，實屬有疑。況被告非法律專業人士，於偵查中復未有辯護人在旁協助，對於刑法傷害與殺人未遂之概念恐無法明確區辨，原審未命被告說明其當時此番陳述之真意為何，逕認被告業已坦認持刀欲殺害告訴人，有殺人之故意，恐有誤會。㈡被告所持之刀具未滿15公分，其刺擊所造成之穿刺傷，依告訴人之病歷所載，寬度僅1公分，深度則為4.5公分，可知該刀僅是一般常見之小刀，且被告突刺告訴人時，刀刃並未全部沒入，顯見被告持刀刺告訴人之力道非強，而告訴人於遭被告刺傷後腰後，尚能自行走上樓向楊○○求救，在經過十幾分鐘之車程，抵達成大醫院後，亦是自行步入急診室就診，並向醫生說明其所受傷勢及緣由，可徵告訴人於受傷後，意識應屬清楚，生命跡象亦尚屬平穩，且病歷上並未記載告訴人有大量失血，以及因此體力透支或精神狀態模糊等情況，堪認被害人所受傷勢不重，難認被告確係基於殺人之故意而為上開攻擊行為。㈢被告行刺時，告訴人係背對之，而被告僅朝告訴人之腰側戳刺一刀，在發現告訴人流血後即停手離去，告訴人便自己上樓請楊○○送醫救治，此節有告訴人及楊○○之證述可參，是若被告自始即基於殺人犯意而為，大可輕易從廚房挑選更大把、更尖銳的刀具作為凶器，並趁告訴人背對其時，持刀猛力揮刺告訴人之頭、頸部、胸背部，並於告訴人受傷正躺在地，且無任何器具防衛之情形下，趁勢連續頻繁多次猛刺告訴人胸口、頭、頸等人體脆弱部位，或身體各處，何須鬆手未再為任何傷害行為，並任由告訴人向楊○○求救及就醫？且事發時僅有被告及告訴人2人在場，若被告持刀繼續頻繁猛刺告訴人之身體各處，則告訴人焉有不當場斃命之理？被告刺擊一刀後，立即收手，其雖在情緒激動下，仍未再繼續攻擊，且當被告聽到告訴人答應會好好照顧家庭及小孩後，立即放手上樓，足徵被告自始即無殺害告訴人之意，其內心本意僅係為家庭好，因而在一時情緒激動下，出於傷害之意而刺傷告訴人，難謂被告有何殺人犯意。㈣退萬步言，縱認被告所為，確係犯殺人未遂罪，然告訴人腰際遭刺傷後，尚可自行上樓向楊○○求救，並於到院後步行入院，可徵告訴人是時並無立即、顯然之生命危險，是被告固已實行殺人之犯罪行為，惟尚未足以造成殺人之結果，則其出於己意，自發且終局地放棄犯罪之繼續實行，符合刑法第27條第1項前段「未了未遂」之情形，應有減刑之適用。又被告於本案行為時之精神狀態，經衛生福利部嘉南療養院之司法精神鑑定報告書精神科醫師鑑定結果，認被告對其因妄想症引發衝動作出犯罪行為之抑制能力薄弱，致被告依其辨識而行為之能力（控制能力）有顯著減低之情形，自有刑法第19條第2項減刑規定之適用等語。
二、經查：㈠被告於上開時間、地點，因告訴人前一晚徹夜未歸而加以質
問，雙方發生口角爭執，被告一時氣憤，手持尖刀高舉衝向告訴人，告訴人情急下拖拉嬰兒座椅阻擋、閃躲，惟仍遭被告以尖刀刺中左側腹部後方之腰際，受有腹部穿刺傷併脾臟撕裂傷之傷害，嗣經告訴人不斷言語安撫，被告情緒稍緩後，始攜尖刀返回房間，告訴人再向其子楊○○求救，經送醫急救，始倖免於難等情，業據告訴人於偵查及原審審理時證述在卷（見偵卷第33至34頁，原審卷第294至295頁），及證人楊○○於偵查中證述：我母親來我房間叫我，我看到他左腰流血，血流滿多的，我媽媽說是被我父親刺的，在客廳磨石地的正中央有血跡，滿大一灘的等語（見偵卷第35頁），並有國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）中文診斷證明書、現場照片10張及成大醫院110年5月19日成附醫外字第1100009709號函暨所附之病歷資料等在卷可參（見警卷第33、37至45頁、偵卷第67至159頁），且為被告所不爭執，此部分事實，首堪認定。
㈡本案之爭點為，被告是否有殺人之不確定犯意，或係基於傷
害之犯意而為?倘認被告有殺人之不確定故意，被告停止刺殺告訴人，應論以刑法第25條第1項障礙未遂或同法第27條第1項中止未遂?⒈依下列證據，可認被告持刀刺告訴人，係基於殺人之不確定
犯意而為，並非如辯護人所辯，係基於傷害之犯意，或如被告所辯，係不小心刺中⑴觀諸告訴人於警局指訴：...我跟他說，女兒被你趕出去，所
以我去找女兒並與她在我母親那裡住一晚，後來我轉頭看他時，我發現客廳桌上擺放一把小尖刀（疑似藍波刀約十公分），乙○○拿了那把尖刀邊罵三字經邊說要讓我死就衝向我來，我就阻擋他並詢問他要做什麼，他反握尖刀欲往我胸前刺過來，還好當時我有拿客廳嬰兒座椅阻擋，在阻擋的期間我就立即大喊我兒子楊○○，後來乙○○就正面摀住我的口鼻並拿該尖刀從我的左側腰際間捅了一刀，他捅一刀後，我感覺他還不罷手，欲繼續要持該尖刀殺我，我就與他發生扭打欲將該尖刀搶下並阻擋他不再殺我，然後我不慎滑倒在地上，他仍繼續摀住我的口鼻，當下他發現我流了很多血後，激動行為才有比較鬆懈，並沒有作勢要繼續刺殺我的樣子，就對我說要我將家庭顧好，小孩照顧好，我回說好，他才鬆手，之後他就離開上樓去，後來我就去敲我兒子楊○○房門，我兒子才將我送往成大醫院就醫(見警卷第11至13頁)；於偵查中證述：當天我下樓準備要出門做○○，被告突然說叫他來，我質疑他是要叫誰來，因為他前一天把女兒趕出門，我想說女兒在阿嬤家，我就說要叫自己去叫，被告就說他不認識，我才知道他在說我外面有客兄的事，我就跟他有些爭執，他就從事務桌那邊拿刀衝過來，我拿嬰兒座椅擋著問他要幹嘛，他說我在做什麼我不是不知道，他要讓我死，他說我前一天跟客兄出門沒有回家，我說沒有，我是回阿嬤家看女兒，他和我爭執中反手拿刀要刺我，之後變成正手拿刀，我閃躲中他刺中我的左側後腰，我有喊兒子，但兒子沒聽到，被告就抓狂，用手摀住我口鼻，我怕他再刺我，我就和他拉扯後來滑倒在地，他還是摀住我口鼻，我說我不能呼吸了，但他還是說要讓我死，我就拿我摸後腰都是血的手給他看，他才鬆手，我一直安撫他，他情緒才緩和下來，他就拿著刀往樓上走，我就自己上樓叫我兒子，我不敢報警，我怕他激動我會沒命，到醫院才請警衛幫忙報警，我被刺中一刀後，被告手上仍持刀，他握刀的姿勢讓我覺得他要再捅我第二刀，所以我掙扎中有去抓住他握刀的手，不讓他再刺我等語（見偵卷第34至35頁）；及於原審審理時證稱：我和被告離婚後本來要搬出去，但我為了照顧孫子和兒女，才會繼續跟被告同住，並非和被告還有感情，被告對我沒有很好，我與被告離婚前，他就會動手了，但沒拿過刀，他在案發前一週就質疑我外遇，當天也是質疑我討客兄，我和被告爭執時，被告就有說要給我死，被告拿著刀子手舉高，刀刃往下，我有拉嬰兒座椅過來擋，後來我正對著他，他就從我腰際刺下去，被告捅我一刀後，還是繼續拿著刀子，我怕他追過來，我就跟被告拉扯，不知怎麼就滑倒在地，我喊我兒子求救，後來想說不對，叫沒有用，因為我兒子在2樓，我在1樓，我兒子一定聽不到，被告聽到我求救，他抓狂就用手摀著我的口鼻，作勢要刺，他說要讓我死，我跟他說我不能呼吸了，他還是講要給我死，我就一直拜託他，我故意把我摀著傷口滿手是血的手讓他看，他要我把他的家庭顧好，我好聲好氣的跟他說好，被告的氣就消了，之後他就拿刀子往樓上走了，我當時完全不敢報警，我怕他會發狂再對我二次傷害，我就摀著傷口跑到二樓叫我兒子載我去醫院就好等語（見原審卷第294至311頁），已明確證述，被告因質疑告訴人有男友，雙方爭執後，被告先高舉尖刀衝向告訴人，告訴人雖持嬰兒座椅阻擋，仍遭刺中左側腰際，接著告訴人與被告拉扯倒地後，被告又有作勢要再刺，及摀住告訴人口鼻，阻止告訴人呼聲求救等舉動，過程中復一再揚言要讓告訴人死，足認被告係故意刺告訴人。
⑵被告雖辯稱，沒有要刺她，只是要嚇告訴人之意思，是不小
心刺到的云云。然由被告於偵查中供稱：因為前一天告訴人跑出去晚上都沒有回來，我心情不穩定，沒有辦法控制，會亂想，我們當天講沒有兩句話，我抓狂拿刀子要殺她，她要跑走，我就拿刀子殺她，從她後面直接戳下去，我承認殺人未遂等語（見偵卷第176至177頁）；於原審準備程序時所供：我有用一隻手摀住甲○的嘴巴，另一手拿刀，我問甲○為何要這樣對我，甲○叫我放過他，我就放過他，我後來沒有再繼續刺甲○，因為我後來沒有那麼生氣了，也想起甲○照顧我3個孫子，我心就軟了，就沒有再動作了等語（見原審卷第67至68頁）；於原審審理時，對於告訴人在原審審理中所述之過程亦表示：甲○所述之過程差不多如此等語（見原審卷第320至321頁）；及於本院審理時亦坦承：過程中有講過2、3次要讓告訴人死等語(見本院卷第112至113頁)，已坦承係故意刺告訴人、揚言要致告訴人於死，此均與告訴人指述相符，可見被告確實係故意持尖刀刺向告訴人。況且，倘真如被告所辯，係拉扯過程中失手而造成的，豈會於告訴人已受傷滑倒在地，竟未見被告有任何驚慌失措或救護之舉，反仍持續揚言要讓告訴人死，且摀住告訴人之口鼻，作勢要繼續刺告訴人等等一連串之故意行為，堪認被告辯稱係不小心云云，均屬飾卸之語，委難採信。
⑶按刑法上所稱犯罪故意，係指行為人對其行為將實現犯罪構
成要件之主觀認識及意欲，至其動機為何，是否因受一時刺激所致，或事後是否因後悔而有意彌補、掩飾，則均非所問，亦無礙其犯罪故意之成立。另行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項定有明文，其中第2項所定即不確定故意，以行為人預見其行為，有發生犯罪事實之可能，雖無必生之確信，但容任其結果之發生之謂。又按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，即在於行為人下手加害之時，是否明知或預見該攻擊行為足以致人於死。而殺人犯意之存在與否，固係隱藏於行為人內部之主觀意思，此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，又被害人傷痕多寡、受傷處所是否為致命部分、傷勢輕重程度、行為人下手情形、所用兇器為何，並與被害人是否認識以及宿怨之有無等諸端，雖不能執為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，然非不得旴衡審酌事發當時情況，觀察其行為動機，視其下手情形、施力輕重、攻擊部位，佐以所執兇器、致傷結果、與被害人關係暨行為後情狀等各項因素綜合予以研析。基上所述，由：
①被告行兇之動機，除告訴人前開指訴外，參諸被告於警詢所
述：我懷疑甲○在外面有男人，再加上她於1月29日整晚沒有回家，所以我在1月30日凌晨4點多問她為何沒有回家，她回答說回娘家陪女兒，我不相信，就回房間拿尖刀刺向我老婆...尖刀平常都放在我的房間，我都拿來切碎安眠藥，因我有憂鬱症，會有失眠情形等語(見警卷第4、5頁)、當天我刀子要殺我太太，因為我沒有辦法控制，心情不穩定等語(見偵卷第176頁)，可知被告懷疑告訴人結交男友已有一段時日，心中存有相當程度之不滿，再加上本身罹患憂鬱症，心情易不穩定，自己也無法控制，及案發前一晚告訴人整夜未歸等等因素累積，衡諸常情，可認被告已具殺人動機之可能；②又被告持以行兇之尖刀，雖因遭被告棄置而未扣案，然據告
訴人甲○之證述，該尖刀類似藍波刀，長約十幾公分（見偵卷第33頁，原審卷第308頁），及證人楊○○於偵查中證述：
我在現場沒有看到刀，之前我在我爸爸的房間有看到，刀子小小支，差不多有20公分等語(見偵卷第35頁)，參以其2人所繪之尖刀示意圖2紙（見偵卷第41至43頁），足見該刀具前方刀刃尖銳、鋒利，並有相當長度之刀柄可供持刀者掌握施力，如以該刀具刺入人體血肉之軀，當可輕易刺穿，甚可深入其內臟器官，此情應為具有一般智識及生活經驗者所知悉；③再由過程中，被告數次揚言要致告訴人於死地，且於最初高
舉尖刀衝向告訴人，見告訴人持嬰兒座椅阻擋及逃跑閃躲時，仍緊追在後，再持尖刀往告訴人左後腹部即腰際刺一刀，又見告訴人已受傷，於逃跑過程中滑倒在地，仍持續手握尖刀作勢要刺，且摀住告訴人之口鼻，經告訴人再三懇求始罷手，顯見被告刺中告訴人雖僅有一刀，然整個持刀攻擊之次數，並非僅有一次；④又被告刺中告訴人之部位為左側腹部，而人體腹部乃為肝臟
、膽囊、胃、小腸、脾臟、盲腸、闌尾、結腸等重要器官所在之處，構造甚為脆弱，且不堪外力重擊，倘以鋒利刀械朝該部位刺擊，同時易傷及腹部內極多脆弱之重要臟器，極可能造成大量出血，而使他人發生死亡之結果，此為眾所周知之事實，被告係年逾50歲心智成熟之成年人，自難諉為不知，被告仍不顧後果，持刀刺向告訴人腹部；⑤再稽之告訴人遭被告持刀刺擊左側腹後，於當日凌晨5時12分
許赴成大醫院急診，經檢傷其左後側腰傷口可深入棉棒約4至5公分，疑似脾臟有損傷傷口，故於同日上午6時17分起緊急進行腹腔鏡脾臟縫合手術及傷口清創縫合手術，術後住院至同年2月4日出院等情，有成大醫院中文診斷證明書及所附告訴人之病歷資料存卷可參（見警卷第33頁，偵卷第67至159頁），足認被告刺擊過程用力之猛，以致告訴人之傷口深度已非淺層傷勢，而係深入腹腔臟器深處；⑥參以被告於刺中告訴人腹部後，並未立即鬆手，仍繼續持刀
作勢要刺擊，又摀住告訴人口鼻，企圖使其無法呼救，及揚言要讓告訴人死，致人於死意念甚為強烈，雖因告訴人不斷以言語安撫及懇求後，被告最終選擇放過告訴人，然被告明知告訴人已流血甚多，仍未協助告訴人救醫，即逕自返回2樓房間，此節除據告訴人指證歷歷外，被告於警詢亦供承：我沒有對她實施救護，就直接回2樓房間休息，我兒子送她去醫院就醫後打電話給我，我才知道我兒子送她去醫院等語(見警卷第4頁)，由被告係事後係經兒子告知，始知悉告訴人已就醫，顯見被告當下對於告訴人之傷勢及有無及時救醫，完全置身事外，益證告訴人之死活，並非被告在意、掛念之事。綜上以觀，足以認定被告主觀上有殺人之不確定故意。
⑷辯護人雖以前詞為被告辯護稱，本案僅有傷害之犯意，然：
①依告訴人所指，被告所持用之兇器，係長約10餘公分，類似
藍波刀之尖刀，且被告對於告訴人所指兇器為尖刀及其長度等情亦不爭執，二相互核，顯見被告持有之兇器，係屬質地堅硬且有鋒利刀刃之刀具，殆無疑義，持之近距離朝人體腹部刺擊，仍有可能使腹部內之重要臟器嚴重受創、大量出血，進而致人於死，此乃為一般人所具備之常識，被告當亦知之甚明，是縱被告未持其他殺傷力更大之兇器犯案，然僅以其所持之刀械，已足造成殺人之結果，當無以被告未從自家廚房挑選更大把之刀械行兇為由，而可推論被告無殺人之犯意。
②又被告持刀刺中告訴人腹部1刀後，雖未再朝告訴人身體其他
部位猛刺，然由前述告訴人所指，可知被告原本仍有繼續刺擊之意，係因告訴人依當時情勢，不斷以言語安撫及對被告動之以情，被告始選擇鬆手。況由被告於原審準備程序時所供稱：我有用一隻手摀住甲○的嘴巴，另一手拿刀，我問甲○為何要這樣對我，甲○叫我放過他，我就放過他，我後來沒有再繼續刺甲○，因為我後來沒有那麼生氣了，也想起甲○照顧我3個孫子，我心就軟了，就沒有再動作了等語（見原審卷第67至68頁），其亦自承，係經過告訴人之安撫及懇求後，始心軟而改變心意，未再有任何動作，顯見被告原先確實存有持續攻擊告訴人之意念，核與告訴人指述，被告刺中其腰際後，仍未有罷手之意等語相符。是姑且不論被告或因怒氣已在刺擊告訴人過程中發洩完畢、或因告訴人言語安撫而情緒稍加冷卻，始無再度刺殺告訴人之動作，惟此充其量均僅能證明被告中斷犯行，尚無從反面論證被告僅有傷害之犯意。
③另本案認定被告有殺人之不確定故意，係綜合被告之犯案動
機、所持之兇器、攻擊之次數、下手之部位、力道及等情，並非僅單憑被告於偵查中所述為論據，因此，辯護人以偵查中被告未委任辯護人，原審未命被告說明其此番陳述之真意，而否認有殺人之意，亦難認有理。
④至於辯護人雖稱告訴人可自行上樓向其子求救，抵達醫院後
亦自行步入急診室，病歷上亦未記載有大量失血，認告訴人所受傷勢非重，難認被告係基於殺人之犯意云云，然依告訴人於警詢所稱，當下沒有報警或打119通知救護人員，是因怕報警後，被告情緒會更激動而殺了我，是我兒子開車載我去成大醫院就醫等語(見警卷第15頁)，足見告訴人當時隱忍未向119求救，有其不得已之苦衷，已非可因此而推論其傷勢輕微。又告訴人抵達成大醫院時，意識雖屬清楚且係自行步入急診室，然經檢傷分級仍列為第二級(見偵卷第79頁)，而依衛生福利部所公布之檢傷分級，第二級屬危急，可能等候時間為10分鐘，此為眾所周知之事實，足認告訴人當下所受之傷勢非輕，有致命之高度危險，再者，告訴人於同日上午6時17分起亦緊急進行腹腔鏡脾臟縫合手術及傷口清創縫合手術，術後並住院至同年2月4日，長達5日之住院日數，業如前述，益可證告訴人所受傷勢，並非如辯護人所稱，傷勢不重。告訴人能自行步入急診室，於傷勢尚可控制之前就醫，乃係其於第一時間勉力爬至2樓向其子楊○○求救，是其堅忍自救得宜之結果，自不能因此即反推論告訴人所受傷勢不重。
⒉被告停止攻擊告訴人，應屬刑法第25條第1項障礙未遂⑴按犯罪之未遂，有「未了未遂」與「既了未遂」之區別。「
未了未遂」，係指行為人著手於犯罪行為之實行，而未完成實行行為；「既了未遂」，係指行為人著手於犯罪行為之實行後，雖已完成實行行為，但尚未發生結果。兩者於中止犯之適用，在「未了未遂」之情況，行為人只須消極放棄實行犯罪行為，即可成立中止犯；而在「既了未遂」之情形，行為人除中止外，尚須積極的防止結果發生，始能成立中止犯。刑法第27條第1項前段所定「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止者」，係指「未了未遂」之情形；所定「已著手於犯罪行為之實行，而防止其結果之發生者」，則指「既了未遂」之情形。倘行為人已著手於犯罪行為之實行，並有發生犯罪結果之危險，而於結果尚未發生前，僅因己意消極停止犯罪行為，然未採取防止結果發生之積極行為，仍非中止未遂（最高法院86年度台上字第1716號判決意旨參照）。
⑵查人體腹部有重要內臟器官，若持具殺傷力之刀器刺擊，將
可能導致人失血過多死亡，此乃眾所周知之事實，被告持客觀上足以穿刺人體皮肉層且具殺傷力之尖刀朝告訴人腹部含有內臟器官及動靜脈血管之要害部位刺擊1刀，致告訴人腹部穿刺傷併脾臟撕裂傷等身體上之傷害，傷口非淺，且因傷重失血送醫緊急進行腹腔鏡脾臟縫合手術及傷口清創縫合手術等情，業如前述，則以當時告訴人受傷情勢觀之，已足生死亡結果之高度危險。且被告刺擊告訴人腹部成傷後，並未立即鬆手，反而仍持續手握尖刀並摀住告訴人口鼻，不讓告訴人呼救，最終係經告訴人好言安撫、哀求，被告始未再對告訴人繼續行刺，惟被告至此仍未對告訴人施以積極救護行為，乃告訴人自行勉力爬上2樓向其子楊○○求援，始能及時送醫而倖免於難，亦如前述。揆諸上開說明，被告既已著手於上開殺人行為之實行並有致生告訴人死亡結果之危險，而於結果尚未發生前，被告僅單純消極停止上開殺人犯行，而未採取任何防止結果發生之積極行為，嗣因證人楊○○將告訴人送醫救治，始未發生死亡之結果，乃屬因外力介入而致犯罪未遂之障礙未遂，尚與因被告己意中止其殺人犯行，並積極防止結果發生之中止犯規定有別，揆諸上揭說明，被告自屬障礙未遂，而非中止未遂，自不合乎刑法第27條第1項中止犯之規定。
㈢綜上所述，被告及辯護人所辯情詞，顯係事後推諉卸責之詞
，俱不足採信。被告於前揭時地基於殺人之不確定故意，持尖刀刺殺告訴人，幸未生死亡結果之殺人未遂犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑:㈠核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
又家庭暴力防治法所稱家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為。查被告與告訴人為前配偶關係，並於案發時仍同居一節，業據告訴人及被告證陳在卷（見原審卷第66、305頁），並有被告之個人戶籍資料查詢結果在卷可參（見原審卷第11頁），兩人屬家庭暴力防治法第3條第1款、第2款所定之家庭成員。是被告所為犯行屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，應論以前述殺人未遂罪。㈡刑之減輕⒈被告已著手於殺人構成要件之行為，惟未發生死亡之結果，
為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之規定減輕其刑。⒉又按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為
違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項分別定有明文。被告經鑑定後，認被告於本案行為時，依據心理衡鑑，其全量表智商落在中等程度，整體認知功能與同齡者相當，但被告於行為時，卻顯著受到嫉妒妄想與可能存在的聽幻覺，導致其辨識其行為違法的辨識能力顯著降低，同時依其辨識而行為之能力(控制能力)也有顯著減低之情況，有衛生福利部嘉南療養院111年1月20日 嘉南司 字第1110000690號函暨所附之司法精神鑑定報告書(下稱司法精神鑑定報告)一份在卷可憑(見原審卷第203至215頁)，是因被告於本案行為時，其辨識行為違法之能力及依其辨識而行為之能力，均已有顯著減低，爰就被告上開殺人未遂之犯行，依刑法第19條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。
參、撤銷原審判決之理由：
一、原審以被告犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，事證明確，並依刑法第25條第2項規定減輕其刑，及以卷附之司法精神鑑定報告關於「精神狀態檢查」結果之記載，被告有明確嫉妒之妄想內容，疑似未有幻聽症狀，亦無傾聽或自語自笑等情況，且被告經鑑定醫師反覆質問，一直否認行為時有幻聽或聽從幻聽命令而依其命令而行為之情形，另被告於原審審理時，自承無幻聽命令其為本案行為等理由，認鑑定報告中所載「依其陳述似乎於其行為時有聽幻覺，認為有人在家外面叫其前妻的名字，導致他犯罪」，難認有據，且又認縱使被告行為時有因幻聽導致其誤認有人叫喚告訴人，惟此僅係被告猜測告訴人外遇之緣由及其為本案犯行之犯罪動機，核與被告是否受幻聽影響導致其辨識行為違法之認知能力或依辨識而行為之控制能力降低，顯屬二事，不能混為一談，基上理由而未採信本案司法精神鑑定結果，所認固非無見。
二、然：㈠綜觀整份司法精神鑑定報告，可知被告經鑑定醫師一再反覆
質問，雖否認行為時有幻聽，或聽從幻聽命令而行為，然被告於補充犯行經過時，又向醫師表示，有聽到不認識的男人在叫太太的名字，去看沒見到。另被告之媳婦亦向鑑定醫師表示，被告都悶在心理，不講。可知被告說詞反覆，其否認行為時有幻聽，是否俱實以供，已非無疑。況且，依被告於鑑定時自述，其曾有施用安非他命，之後因出現睡眠困擾，聽到耳邊有聲音說警察要來抓自己，懷疑前妻與他人在一起等情形，因而至奇美醫院就診，自述就醫後即停用安非他命，停用後3個月便不再有幻聽干擾等情，及互核被告之家人表示，被告一直要跟家人借錢等情，被告無來由不斷向家人要錢，且就有無幻聽現象，說詞不一，鑑定醫師於被告一再否認有幻聽情形下，綜合全情以觀，仍認被告受到可能存在的幻聽所影響，所為論斷，自非無憑。又就刑法第19條第2項規定，控制能力顯著減低之情形，前述司法精神鑑定報告已明載： 楊男 依其辨識而行為之能力(控制能力)，依據本院在110年1月30日(週六)及次日(週日)的病歷記錄( 吳月華 護理師/ 呂明坤 醫師)，皆顯示楊男「症狀干擾、態度多疑、情緒起伏變化快、衝動性高」、「影響病人近期出現傷人之處的風險」，也有顯著減低之情形等語(見原審卷第214頁)，此乃鑑定機關本於醫學專業知識及經驗並佐以相關的量表測試後綜合評估所得之結論，且上開鑑定推論過程亦未見有明顯違反任何經驗或論理法則，是其結論，自無遽為不予採信之理，原審未詳為審究，輕率認定被告縱有幻聽，亦屬犯罪動機，與刑法第19條之辨識能力或控制能力顯屬二事，因而否認鑑定報告之可信度，難認有理，被告上訴主張：本案僅有傷害之犯意，如認被告成立殺人未遂罪，被告停止殺人之行為，應屬中止未遂等語，雖無理由（理由如上），然被告上訴指摘原判決未依刑法第19條第2項減輕其刑，則為有理由，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告與告訴人為前配偶關係，雖兩人已於000年間離婚
，但告訴人為繼續照顧子女、兒孫，仍與被告共同居住，兩人並非尚有夫妻感情。然被告卻未珍惜告訴人對家庭之照顧及付出，反而一再猜忌、質疑告訴人與他人有染，更利用清晨告訴人擬外出工作之際，執意以尖刀朝告訴人腹部刺擊，甚至告訴人受傷呼救時，被告仍選擇持續持刀並摀住告訴人口鼻，阻止其呼救，以上開方式欲置告訴人於死，嗣後被告雖見告訴人流血且因告訴人哀求、言語安撫而停手未繼續殺害，然被告仍未給予積極救護，反而逕自上樓返回房間休息，足見被告對告訴人冷血至極，所為實甚不該，應嚴予非難。又考量告訴人突遭被告施以毒手，除了生理上劇痛，心理上所受驚嚇及打擊亦屬至鉅。另衡及被告犯後雖曾一度坦認犯行，惟供詞反覆之態度，迄今尚未獲告訴人諒解。又斟酌被告無遭法院判決科刑紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，及其自陳○○畢業，離婚，有2名成年子女，曾從事○○工作，案發後迄今仍在嘉南療養院住院接受治療等一切情狀，量處如主文示之刑。
㈢監護處分⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。又沒收、非拘束人身自由之保安處分，適用裁判時之法律。刑法第2條第1、2項分別明文規定。而刑法關於監護處分之立法目的，除對受處分人給予適當治療，使其得以回歸社會生活外，復在使其於治療期間，仍與社會隔離，以免危害社會，性質上兼具治療保護及監禁以防衛社會安全之雙重意義，當屬拘束人身自由之保安處分，依上開條文規定，於遇有刑法第2條第1項法律變更之情形，自有新舊法比較規定之適用。
⒉被告行為後，刑法第87條於111年2月18日修正、同年月20日
施行前規定：「（第1項）因第19條第1項之原因而不罰者，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，令入相當處所，施以監護。（第2項）有第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之。（第3項）前2項之期間為5年以下。但執行中認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行。」其修正後規定：「（第1項）因第19條第1項之原因而不罰者，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，令入相當處所或以適當方式，施以監護。（第2項）有第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所或以適當方式，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之。（第3項）前2項之期間為5年以下；其執行期間屆滿前，檢察官認為有延長之必要者，得聲請法院許可延長之，第1次延長期間為3年以下，第2次以後每次延長期間為1年以下。但執行中認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行。（第4項）前項執行或延長期間內，應每年評估有無繼續執行之必要。」是由法條文義觀之，修正前、後之監護處分期間均為5年以下，惟修正後第3項增加檢察官得聲請延長監護期間之規定，且並無次數之限制，顯然較不利於行為人。另現行保安處分執行法第46條至第46條之3之規定，雖亦於111年2月18日併予修正檢察官執行監護處分之執行及評估方法，惟與修正前、後刑法第87條之規定合併觀察，修正後之規定並無因此較有利於行為人，仍應適用行為時即修正前刑法第87條之規定。
⒊被告經鑑定後，認因為妄想症而針對前妻犯有罪行，縱使經
過診治後稍有緩解，不過仍有可能因為未持續接受診治、喝酒、使用安非他命等，誘發妄想症惡化，故基於特別預防的目的，建議仍應規則接受治療，持續戒治使用酒精、安非他命等成癮性物質，強化情緒管理與壓力調適，積極安排生活與追尋有意義的生活方式，並修補與被害人及家庭關係，以期減少再犯的可能，有前述司法精神鑑定報告在卷可按。本院亦考量被告自述有憂鬱症，顯見被告亦自知有精神方面疾病，然於本案發生前，並未規則就醫及服藥，再加上被告仍有誘發其精神病症惡化之因子存在，自有諭知監護處分之必要，爰依修正前刑法第87條第2項前段、第3項前段之規定，令被告應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護2年。
㈣至被告本案行兇所用之尖刀1支，並未扣案，且業據被告棄置
他處，此經被告 陳明 在卷（見原審卷第68頁），又遍查全卷並無證據足資證明該尖刀仍現實存在或屬違禁物，且該尖刀係屬日常生活常見之物品，甚易取得，價值不高，沒收與否顯不具備刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官孫昱琦提起公訴、檢察官盧駿道到庭執行職務。
中華民國112年1月31日
刑事第六庭審判長法官吳勇輝
法官吳錦佳法官包梅真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許雅華中華民國112年1月31日附錄本案論罪科刑法條:
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。