裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年上易字第576號刑事判決
裁判日期：民國112年01月31日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上易字第576號上訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告蔡錦宏上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度易字第365號中華民國111年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵緝字第94號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡錦宏共同犯恐嚇取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、蔡錦宏與真實姓名年籍不詳之人合組擄鴿勒贖集團，渠等共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜、恐嚇取財之犯意聯絡，於民國96年6月4日7時許，先由真實姓名年籍不詳之集團成員竊取甲○○所有之賽鴿1隻，得手後由姓名年籍不詳之集團成員於同日13時許，撥打電話予甲○○，恫稱：若不匯款將不放回鴿子等語，致甲○○心生畏懼，唯恐賽鴿遭不測，而於同日14時38分許，依指示匯款新臺幣（下同）2,500元至 侯孝仁 所申設中華郵政股份有限公司○○郵局帳戶(帳號：0000000號、局號：0000000號，下稱○○郵局帳戶）（侯孝仁所涉幫助竊盜及恐嚇取財罪嫌，另經臺灣臺南地方檢察署檢察官以罪嫌不足為由，於97年12月12日以96年度偵字第15167號為不起訴處分；侯孝仁另涉幫助恐嚇取財罪經臺灣雲林地方法院97年度六簡字第310號判決判處罪刑部分，該案被害人中並無甲○○），蔡錦宏再依指示，於96年6月4日19時29分許騎乘向友人 簡金村 借用之車牌號碼000-000號輕型機車，至嘉義縣○○市○○00之0號統一超商提領2,000元，得手後交由所屬擄鴿勒贖集圑姓名年籍不詳之人，並獲取報酬200元。嗣經警據報後調閱監視器影像，始查悉上情。
二、案經甲○○訴由嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力原審判決以被告所犯並非死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審之案件以外之罪，被告於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與檢察官之意見後，依刑事訴訟法第273條之1規定，裁定依簡式審判程序審理，並諭知依刑事訴訟法第273條之2、第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定。嗣經檢察官及被告於本院審理時對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外之供述證據，均表示同意列為本案證據（本院卷第66、130頁）。本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案證據亦屬適當，且為證明本案犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵緝卷第64、198頁，原審卷第36至37、51頁，本院卷第64至65、67至69、129、137頁），核與證人即告訴人甲○○、證人簡金村於警詢之證述相符（警卷第4至6、12至13頁)，並有告訴人甲○○提出之匯款憑單（警卷第14頁）、統一超商監視器錄影翻拍照片（警卷第22頁）、斗南郵局客戶歷史交易清單附卷可資佐證（警卷第29頁，偵緝卷第171頁)。
二、綜上，被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行已可認定，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑
一、新舊法比較㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
㈡本案被告行為後，刑法第320條第1項規定於108年5月29日修
正，同年月31日施行。修正前規定「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金」，修正後則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下之罰金」，將竊盜罪之罰金刑法定最高本刑予以提高，經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即108年5月29日修正前刑法第320條第1項之規定。
㈢被告行為後，刑法第346條第1項於108年12月25日修正公布，
同年月27日施行，刑法第346條第1項原規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科1,000元以下罰金。」，經修正為「意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金」。觀其修正理由謂：「本罪於72年6月26日後並未修正，爰依刑法施行法第1條之1第2項本文規定將罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性，並使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性」、「第1項後段『6月以上、5年以下』修正為『6月以上5年以下』」，顯見此僅係法條文字修正，無涉實質規範內容之變更，非屬刑法第2條第1項所定「行為後法律有變更者」情形，不生新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即修正後刑法第346條第1項之規定。
二、共同正犯之說明㈠按多數人出於自己共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現
犯罪行為，互為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意聯絡與行為分擔者，為共同正犯，學說上稱之為「功能性的犯罪支配」；在功能性犯罪支配概念下，多數人依其角色分配共同協力參與構成要件的實現，其中部分行為人雖未參與構成要件行為之實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯（最高法院101年度台上字第5199號判決參照）。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；共同正犯間非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。至於共同之犯意聯絡，不論明示通謀或相互間默示合致，均屬之。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責（最高法院104年度台上字第2457號判決參照）。
㈡其次，所謂恐嚇，凡一切言語、舉動足以使他人生畏懼心者
，均包含在內，亦即刑法上恐嚇取財罪之恐嚇，係指以危害通知他人，使該人主觀上生畏怖心之行為，恐嚇之手段並無限制，即使其所為之手段，在一般社會通念上，未達不能抗拒之程度，仍屬當之，且其通知危害之方法僅須足使對方理解其意義，並足以影響其意思之決定與行動自由均屬之。飼養賽鴿之鴿主為讓賽鴿參加比賽，莫不投資相當金錢加以照顧及訓練，被告及所屬擄鴿勒贖集團成員利用鴿主害怕失去賽鴿，將受損害之心態，由集團成員下手竊取賽鴿得手後，依賽鴿腳環所示電話，撥打電話給鴿主即告訴人甲○○，向甲○○表示須匯款2,500元至指定帳戶，否則將會殺掉鴿子等情，已據告訴人甲○○於警詢證述綦詳，告訴人甲○○因恐其所有賽鴿遭到不測，乃依指示如數匯款至指定帳戶，再由被告提領交付集團成員。被告雖未實際參與竊取賽鴿之行為，然參以被告於本院供述：有聽說其他成員常去白河那裡的水庫架網竊盜鴿子，我當時想賺錢，也想學習如何架網，但都被委婉拒絕，每次要領錢時，集團成員會指示我，把提款卡跟密碼一起給我，打電話給鴿主也是他們，我領完錢就會連同提款卡一起交還，每領1,000元，我有100元的報酬，領款的人不只我一人等語（本院卷第67至68頁），堪認被告係以自己犯罪之意思，與擄鴿勒贖集團成員間，本於既定的犯罪計畫，各自分擔竊取賽鴿、向鴿主撥打恐嚇取財的電話及提領金錢等各階段之不同行為，共同協力以達到自鴿主取得金錢之目的，集團成員分擔各階段行為之實施，對於實現犯罪目的均具有不可或缺之地位，且能認識其他成員所實施的各階段行為，是以即使被告僅參與提領金錢部分，仍應與集團其他成員成立共同正犯，應就所參與犯罪之全部犯罪結果共同負責。
三、核被告所為，係犯108年5月29日修正前刑法第320條第1項竊盜罪、現行刑法第346條第1項恐嚇取財罪，被告與所屬擄鴿勒贖集團成員間，就本案犯行，有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院108年度台上字第3268號判決意旨參照）。被告所犯修正前刑法第320條第1項竊盜罪、現行刑法第346條第1項恐嚇取財罪，均係出於同一之擄鴿勒贖犯罪計畫，先竊取賽鴿，再以賽鴿之財產法益侵害作為向告訴人恐嚇取財之手段，此部分應認具有行為局部之同一性，而以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以現行刑法第346條第1項之恐嚇取財罪，公訴意旨認應數罪併罰，尚有誤會。
四、至公訴意旨認為被告應成立刑法第321條第1項第4款結夥三人以上之加重竊盜罪部分，惟刑法第321條第1項第4款所謂結夥犯，係指實施竊盜之共犯確有3人以上，始能成立，亦即應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，始能算入結夥犯之人數，不包括同謀共同正犯在內（最高法院46年台上字第531號、76年台上字第7210號判決意旨參照）。又以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（大法官釋字第109號解釋意旨參照），是「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」皆為刑法第28條之正犯。準此，如在場共同實施，或在場參與分擔實施竊盜行為之人不及3人，縱加上同謀之共同正犯後，刑法第28條所稱之共犯已達3人以上，但因在場共同或參與分擔實施竊盜行為之人不及3人，並不成立結夥三人以上竊盜罪，該參與同謀之人僅能成立普通竊盜罪之共同正犯。本案被告並未參與竊取賽鴿之行為，業如前述，依被告於本院供述：集團其他成員以何方式架網竊鴿，使用那些工具，有那些人參與竊鴿，均不知情等語（本院卷第67頁），卷內復無證據足資證明實際在場共同或分擔實施竊取賽鴿之人數在三人以上，要難逕認被告成立刑法第321條第1項第4款結夥三人以上加重竊盜罪之共同正犯，惟起訴社會基本事實同一，並經本院審理時諭知被告涉犯刑法第320條第1項普通竊盜罪之罪名，無礙被告之訴訟防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
五、不依累犯加重其刑之說明㈠被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主
張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院111年4月27日110年度台上大字第5660號裁定、111年度台非字第78號判決參照）。
㈡被告在本案行為前雖因妨害風化案件受有期徒刑1年4月刑之
執行，於92年8月29日假釋出獄，並於93年1月29日假釋付保護管束期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢（下稱甲案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，被告於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固合於刑法第47條第1項累犯規定之要件。然本案檢察官係在前揭刑事大法庭裁定作成後提起公訴（起訴日期：111年6月15日，繫屬原審法院日期：
111年7月12日），起訴書並無被告構成累犯及應加重其刑之記載，原審審理時亦未據蒞庭檢察官就此部分有任何主張及具體指出證明方法（原審卷第53頁），參照前揭最高法院刑事大法庭裁定及判決意旨，本案不依累犯規定加重其刑，被告前科紀錄列入刑法第57條第5款之量刑事項予以審酌。
六、撤銷原審判決之理由㈠原審以被告犯結夥三人以上竊盜罪及恐嚇取財罪，係出於同
一之擄鴿勒贖犯罪計畫，依想像競合犯，從一重論以結夥三人以上加重竊盜罪，固非無見，然被告係犯108年5月29日修正前刑法第320條第1項普通竊盜罪與現行刑法第346條第1項恐嚇取財罪，並依刑法第55條想像競合犯之規定，應從一重論以刑法第346條第1項恐嚇取財罪，業如前述，原判決論以100年1月28日修正前刑法第321條第1項第4款結夥三人以上竊盜罪及刑法第346條第1項恐嚇取財罪，且疏未注意100年1月28日修正前刑法第321條第1項並無罰金刑規定，依想像競合犯，論以較輕的結夥三人以上之加重竊盜罪（恐嚇取財罪有罰金刑，刑罰相對於結夥三人以上加重竊盜罪為重），尚有未洽，檢察官據此以原審未從重論以恐嚇取財罪，容有違誤，提起上訴，為有理由，應由本院撤銷改判之（論罪部分已說明如前，不再贅述）。
㈡原判決依被告於偵查中供述：每次提領2、3千元，只能分得1
、200元的酬勞等語（偵緝卷第64頁），基於罪疑惟輕原則，認為被告之犯罪所得為100元，於此範圍內為沒收之諭知。惟被告上訴本院後供述：集團成員有講每領1千元，有100元的報酬，承認有領到本案的200元報酬等語（本院卷第68頁），本案被告提領告訴人匯款之金額為2,000元，被告於本院供述受領200元報酬，符合所述之比例，因認被告本案犯罪所得應為200元，此部分固為原審未及審酌事項，惟原審僅諭知沒收100元，既有未洽，此部分亦應由本院撤銷改判。
七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式獲取財物，而以竊盜、恐嚇取財方式圖謀財物，破壞社會秩序，侵害他人財產權益，惟參酌本案恫嚇告訴人支付之款項為2,500元，金額非鉅，被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，迄至本案宣判未據被告與告訴人成立調解，賠償告訴人損害。又被告於96年5至9月間與所屬擄鴿勒贖集團共同犯恐嚇取財共91罪，為臺灣高等法院臺中分院97年度上易字第1302號判決應執行有期徒刑2年10月確定（本院卷第71至98頁，下稱乙案）；被告另於96年4月間收購人頭帳戶交付所屬擄鴿勒贖集團，由集團成員於96年6月間向被害人擄鴿勒贖得逞，為臺灣彰化地方法院97年度易字第431號判決應執行有期徒刑10月確定（本院卷第99至102頁，下稱丙案），被告縱然素行不佳，但本案犯罪時間與乙、丙案犯罪時間相當，並非因本案查獲後再犯乙、丙案，或乙、丙案查獲後再犯本案，乙、丙案既經判處罪刑，被告應負擔之罪責已於各案中受到評價，不宜再於本案重複評價，況被告就乙、丙案所處罪刑，於111年2月12日入監執行，經折抵羈押日期後，於111年2月14日出監，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。而本案犯罪時間距構成累犯之甲案執行完畢，雖在5年以內，然距今已逾15年，參照前引被告前案紀錄表，被告在本案之後並無再受刑之宣告與執行紀錄，認本案在法定刑度範圍內，即足以評價所應負擔之罪責，且無因前案受刑之宣告與執行，再於量刑上做不利被告的審酌。兼衡被告於本院自述高中畢業之教育程度，離婚，前婚姻育有未成年子女2人，由前妻照顧，被告現獨居，從事臨時工，月收入約3萬至3萬9,000元等經濟與家庭生活狀況之一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。
八、沒收部分未扣案被告犯罪所得200元，爰依刑法第38條之1第1項、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
九、本案被告犯罪時間在96年6月4日，不符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項規定（犯罪在中華民國96年4月24日以前者），無該減刑條例之適用，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第28條、第55條、（108年5月29日修正前）刑法第320條第1項、第346條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳心嵐提起公訴，檢察官徐鈺婷提起上訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中華民國112年1月31日
刑事第五庭審判長法官張瑛宗
法官黃裕堯法官林逸梅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高曉涵中華民國112年1月31日附錄本案論罪科刑法條：（108年5月29日修正前）刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。