裁判字號：臺灣高等法院97年抗字第1410號民事裁定
裁判日期：民國97年09月12日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院民事裁定97年度抗字第1410號抗告人丙○○
3樓甲○○
1樓乙○○
4樓相對人丁○○
樓之2上列抗告人因與相對人間假處分事件，對於中華民國97年5月16日臺灣士林地方法院97年度裁全字第1359號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由
一、
㈠、相對人於97年5月7日向原法院聲請意旨略以：坐落台北市○○區○○段3小段第528地號土地（該土地為同區段第528、
529、532-1、523-2、523-3、523-5所合併）為相對人所有，相對人與第三人新兆成建設股份有限公司（下稱新兆成公司）訂有合建契約，由新兆成公司在該基地上建築集合住宅，相對人並為合建建物基地持分買賣契約之當事人，應交付土地予買受人。因該建物污水排水系統之管線須○○○區○○路○段○○○巷土地地下之陰井，新兆成公司即取得同區段第598號土地所有權人之同意，而作成污水管線使用該土地下之陰井，並向同區段第527地號土地（下稱系爭土地）所有權人 何春塗 接洽，何春塗同意收受償金新台幣（以下同）10萬元，由新兆成公司在其土地下施工。詎何春塗於民國96年12月29日死亡，其繼承人為抗告人等3人，其中抗告人甲○○拒絕新兆成公司之施工，新兆成公司乃向台北工務局衛生下水道工程處（下稱衛工處）請求協調，經衛工處以97/4/16函復建議新兆成公司應依民法第786條1項規定主張權利；新兆成建設公司於97/4/8向北投區公所聲請調解，相對人亦置之不理。相對人因基地附近完全沒有污水排水系統及陰井，故必須通過抗告人之系爭土地下設置污水排水系統及陰井，其長度不過2.5公尺，因抗告人之拒絕，相對人勢必依民法第786條第1項規定對抗告人起訴。相對人應交付土地予買受人之時點為新兆成公司申報開工後700個日曆天之完工日，即自95年8月17日開工後，應於97年8月17日完工，屆時如因污水排水系統無法完工，則無法取得使用執照，將對房屋土地之買受人負給付遲延責任，因此抗告人不同意相對人在其土地下施作汙水系統，相對人將受鉅大之損害（該建案共38個銷售單位，已賣出29單位，土地及建物買賣契約總值3億4千8佰1拾1萬元），故有定暫時狀態之必要。爰依民事訴訟法第532條、第533條、第538條第1項、第538條之4規定，並願供擔保以代釋明，請准抗告人以現金30萬元或等值之合作金庫銀行雙連分行發行之無記名可轉讓定期存單為抗告人供擔保，抗告人應容許相對人在抗告人所有系爭土地下為陰井污水排水系統之管線施工。
㈡、原法院准相對人以現金30萬元或等值之合作金庫銀行雙連分行發行之無記名可轉讓定期存單為抗告人供擔保，抗告人應容許相對人在抗告人所有系爭土地下依原裁定附圖所示黃色部分約2.5公尺範圍為陰井污水排水系統之管線施工。
二、抗告意旨略以：相對人系爭陰井污水排水系統之管線施工，於本件假處分裁定前早已強行施工完畢，本件不符民事訴訟法第532條規定。且依衛工處函意旨，相對人若無法取得抗告人之同意，可變更污排水排放方向，並非一定要聲請假處分。又相對人主張曾與抗告人父親何春塗協議乙節，完全係捏造；抗告人從未收受北投區公所調解事件之通知。又系爭陰井污水排水系統之管線施工，長度之面積應為2.8公尺，並非2.5公尺，若有疑問法院應命地政機關測量以釐爭議!系爭地號土地1平方公尺公告現值為14萬1000元，則系爭土地應為39萬4800元（14萬1000元乘以2.8平方公尺，應以實測為準)。若政府徵收，一般均以1.4倍計算，則系爭土地為55萬2720元；另若依市價1平方公尺46萬元計算，系爭土地市價總值為128萬8000元。本件相對人聲請假處分，未據提出即時調查之證據，以釋明其所主張之請求及假處分原因為真實，且不符民事訴訟法第532條之本旨，請求廢棄原裁定等語。
三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538條第1、2項定有明文。又於爭執之法律關係及有定暫時狀態之必要，應釋明之。該釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為定暫時狀態之處分，同法第538條之4、第533條、第526條第1、2項亦有規定。債權人如未先為釋明，縱就債務人所應受之損害供法院所定之擔保者，亦不得命為定暫時狀態之處分，必因釋明而有不足，並經債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，始得命供擔保後為定暫時狀態之處分。
四、
１、查本院命相對人於7日內陳報兩造間「爭執之法律關係及欲提起之本案訴訟聲明為何」，相對人於97.8.26收受送達（有送達證書可按），迄未陳報。依相對人於原審之主張係系爭新建工程基地附近全無污水排水系統及陰井，故其得依民法第576條第1項規定，於抗告人所有系爭527地號土地下安設污水排水系統之管線施工，及為防止重大之損害，聲請定暫時狀態之假處分。
２、經查相對人於原審提出之地籍圖、建築物套繪圖、土地謄本、合建契約、建造執照、新兆成公司函、衛工處函、土地買賣契約書、房屋買賣契約書、建築工程開工申報書均無從釋明其因系爭新建工程基地附近全無污水排水系統及陰井，故得主張依民法第576條第1項規定，通過抗告人所有系爭527地號土地下設置污水排水系統及陰井，因抗告人拒絕，兩造間因而有爭執之法律關係。是即難認相對人已釋明兩造間有爭執之法律關係。又相對人提出調解通知書（聲證10），主張其聲請調解不成立，惟本院向台北市北投區調解委員會調閱系爭調解案卷，得悉抗告人係於97.4.8向調解會聲請調解，調解會指定同年4月23日調解之通知書均因招領逾期退回，未送達抗告人，有調解卷可按，是抗告人主張其從未收受調解通知之送達乙節應為可採。又抗告人謂相對人於本件假處分裁定前已施工完畢，本院命相對人陳報本件假處分裁定有無執行，相對人亦未依限陳報，則亦難認相對人已釋明本件有定暫時狀態之必要。再者相對人主張其通過抗告人之土地面積約2.5公尺，抗告人則主張為2.8公尺，而原審亦未囑託地政機關測量相對人主張抗告人應容許其施工之位置、面積，逕認抗告人應容許相對人就原裁定附圖黃色部分約2.5公尺範圍施工，則原裁定命抗告人容忍不作為處分亦屬不確定，且抗告人應容忍相對人施工之範圍、面積，關係債務人所受之損害數額。
３、從而，抗告人指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，由原法院就近查明，另為適法處理。
五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中華民國97年9月12日
民事第八庭
審判長法官劉勝吉
法官連正義法官滕允潔正本係照原本作成。
不得再抗告。
中華民國97年9月15日
書記官黃麗玲