臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第952號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第952號刑事判決

裁判日期：民國94年08月25日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第952號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人義務辯護沈志祥律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第3035號中華民國94年4月11日第一審判決（起訴案號：93年度偵字第6822號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知毒品係管制物品，不得販賣、持有，竟基於營利之概括犯意，向不詳姓名者販入第二級毒品安非他命後，再販售予不特定人，自92年10月間開始，即以每次約新台幣(下同)1,000元、500元之價格出售安非他命予 楊哲勛 ，其買賣方式均為楊哲勛前往被告甲○○租屋處，即高雄縣○○鄉○○村○○路中興5巷15號詢問是否有安非他命並當場購買，最後1次於93年2月2日中午12時許，楊哲勛步行前往上開處所詢問有無安非他命，經被告甲○○告知楊哲勛稍後才有，楊哲勛乃先行回家，約同日下午
2時45分許，被告甲○○騎機車獨自1人前往楊哲勛住處，交付少許安非他命予楊哲勛，惟尚未向楊哲勛收錢，合計被告甲○○共販賣約20次安非他命予楊哲勛。嗣於同年3月31日下午3時30分許，持搜索票在被告甲○○之高雄縣○○鄉○○村○○路中興5巷15號租屋處查獲安非他命殘渣袋7個、玻璃球1個、安非他命吸食器2個等物，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第2級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例。所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院76年臺上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，同院32年上字第67號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌，無非以證人楊哲勛、 張簡榮仁 之證述，及扣案之物品為其憑據。原審訊據被告甲○○堅決否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊從未販賣安非他命予楊哲勛等語。經查：
㈠證據能力之意見
⒈按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳
述，除符合刑事訴訟法第159條之2或同法第159條之3之例外規定外，應屬傳聞證據，而不得作為證據，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2及第159條之3之規定自明。本案指定辯護人否認證人楊哲勛於警詢時所為陳述之證據能力，因客觀上並無證據顯示證人楊哲勛於警詢時所為之陳述有何較具可信之特別情況，核與刑事訴訟法第159條之2、之3所規定的例外情形不符，是證人楊哲勛於警詢時所為之證述，屬傳聞證據，而無證據能力，不得作為認定被告犯罪事實之積極證據，惟其於警詢時所為之陳述，非不得用以彈劾其於法院作證時所為證詞之憑信性。
⒉按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人楊哲勛於偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無顯不可信之情況，依上開說明，其偵查中之證言具有證據能力。
㈡得心證之理由（公訴人所舉之證據，能否形成有罪之確信，
而無所懷疑？）⒈證人楊哲勛固於偵查中，證述：「（問：你施用安非他命
的來源？）甲○○提供給我，我滿18歲之後從90年6月份開始施用安非他命直到93年2月3日案發，我安非他命的來源都是甲○○提供的，我幾乎天天都有施用」、「（你印象中你向甲○○買安非他命有付錢的有幾次？）20次左右，自92年10月份開始向甲○○買，都是我去他位於中興村5巷租屋處向他拿，每次買的金額不固定」等語（參見偵查卷第31頁及第32頁）；然證人楊哲勛於原審審理中則改口證稱：並未向被告購買毒品，毒品來源係向綽號「 阿忠 」之人拿的，於偵查中所證述內容係因被告誤會女友遭其載走，而將其手打斷，故意如此說等語（參見原審卷第
100頁、第104頁），證人楊哲勛就有無向被告購買第二級毒品甲基安非他命乙節前後證述已有不一。此外，證人楊哲勛於警訊中供述向被告購買甲基安非他命的時間是在92年10月間，購買次數為5次，而於93年2月2日下午2時45分許那1次，被告並未向其收錢而提供甲基安非他命供其吸食等語（參見警卷第10頁），證人楊哲勛於警訊之供述無論購買毒品之時間與次數以及最後1次由被告提供毒品之情節暨有無收錢均與其在偵查中證述內容不符，證人楊哲勛偵查中之證述尚難認無瑕疵。
⒉被告因女友 陳壁君 被證人楊哲勛載走心生不滿，並毆打楊
哲勛，被告與證人因而有嫌隙一事，業據被告迭於警偵訊及原審調查時供述明確（參見警卷第4頁、偵查卷第20頁及原審卷第66頁），證人楊哲勛於原審審理時亦證述確有此事（參見原審卷第104頁），是以，證人楊哲勛並非無攀誣被告之動機。
⒊次查，警方於93年3月31日下午3時10分許，持搜索票至
被告位於高雄縣○○鄉○○路○巷○○號進行搜索，並未查獲任何足供販賣安非他命所需之毒品或器具（如電子秤、分裝袋等），此有高雄縣政府警察局林園分局扣押物品目錄表在卷可查，另現扣案之安非他命殘渣袋7個、玻璃球
1個、安非他命吸食器2個等，被告否認為其所有，上開物品亦顯係供施用毒品之工具，亦難認與公訴人所指訴之販賣甲基安非他命之犯行有關。至於公訴人另以證人張簡榮仁於偵查中之證述作為彈劾被告供述於93年2月至3月間至台南高鐵工作乙節為不實，然縱認被告有供述不實之情形，亦不得遽認被告有販賣甲基安非他命之犯行。
⒋檢察官上訴意旨稱，苟被告甲○○並未販賣甲基安非他命
予證人楊哲勛，何以故意揑造其於起訴事實所載之期間在台南高鐵工作之事實？而證人楊哲勛縱與被告心有嫌隙，惟其於本案偵查中業已具結，當知悉偽證之處罰，其是否因與被告心有嫌隙即願意甘冒被追訴偽證罪之風險而於偵查中證稱確有向被告購買甲基安非他命之事實？況證人楊哲勛於檢察署93年11月25日偵辦被告 陳毓林 涉竊盜案件偵訊中，仍供前具結，稱其於93年7月6日偵查中作證表示其施用之甲基安非他命都是甲○○提供的乙節，確係屬實等語（見93年度偵字第18538號偵訊筆錄影本），故證人楊哲勛之證述是否可採，尚非無研求之餘地。至於，證人楊哲勛於警詢、偵查中對於購買毒品之時間與次數以及最後1次由被告提供毒品之情節，縱稍有出入，惟證人楊哲勛對於其自被告取得甲基安非他命供己施用一節，供述仍屬相同，豈可因細節之供述稍有不符，遽認證人楊哲勛偵查中之供述均非可採。又證人楊哲勛於原審調查中供述其毒品來源係綽號「阿忠」者，惟並未提供具體年籍資料可供追查，應係迴護被告之飾詞，並非可採等語。惟查，被告並無自證無罪之義務，且即使被告偵查中所辯其於起訴事實所載之期間在台南高鐵工作一節並非可採，亦不能憑此推論被告有販賣第二級毒品安非他命之行為。至於證人楊哲勛另於93年11月25日在檢察官偵查中之證言，並未經過交互詰問程序究明事實之真象，且僅證稱其施用之甲基安非他命都是被告所提供的一節屬實，被告究竟有無取得交付安非他命之代價？販賣價格如何？係何時何地提供安非他命？次數多少？數量多少？均有未明，亦不能憑此認定被告確有販賣安非他命之行為。末查，證人楊哲勛於原審證述其安非他命來源係向綽號「阿忠」者拿的，雖未提供「阿忠」之年籍資料，以避免「阿忠」者遭檢警追查，亦符合常情，不能僅因證人楊哲勛無法提供「阿忠」之年籍資料而推論其於原審之證言為虛偽之陳述，檢察官上訴所指各節，依上開說明，俱非可採，併予指明⒌綜上所述，依公訴人所舉之證據及卷內之證據資料，均無
從證明被告有販賣第二級毒品安非他命之行為，此外，檢察官復不能舉證說服法院形成有罪之心證，被告犯罪尚屬不能證明。原審因而諭知被告無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國94年8月25日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官邱永貴法官陳明富以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年8月26日
書記官陳武悅
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