裁判字號：臺灣臺北地方法院89年訴字第1684號民事判決
裁判日期：民國92年01月24日
裁判案由：返還不當得利
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度訴字第一六八四號
原告甲○○訴訟代理人 王聰明 律師被告乙○○即丙○訴訟代理人 邱基祥 律師右當事人間返還不當得利事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明
（一）被告應給付債權人福華醫院董事會合夥新台幣（下同）一百三十五萬元及自民國八十四年四月十七日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領。
（二）原告願供擔保為假執行宣告。
二、備位聲明
（一）被告應給付原告一百三十五萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保為假執行宣告。
貳、陳述：
一、福華醫院董事會合夥係被告乙○○之父丙○○與訴外人 石漢興 、 蘇利勝 、 林正念 等人合資之合夥，由丙○○擔任執行業務之合夥人，對外則以董事長丙○○稱之；而合夥之事業即「福華醫院」，就有關須以醫院名義行之者，由福華醫院院長石漢興名義行之，但有關醫院之資金收支則尚由丙○○為之。八十二年八月間丙○○透過院長石漢興向原告甲○○試探借款，原告不疑有詐，就借了一百五十萬元給福華醫院董事會合夥，支付方式是：（一）由原告交付台北市第二信用合作社本社支票，票號XA0000000面額一百萬元，發票日八十二年八月十九日並指名福華醫院為受款人。（二）原告簽發合作金庫民權支庫八二三－五帳號，票號GG0000000號，面額四十九萬元（另一萬元以現金支付）發票日亦為八十二年八月十九日。丙○○收受上開二張支票後，親自書立字據予原告收執。
二、依上開字據內容，及前述原告交付之以福華醫院為受款人之一百萬元二信本社支票，可證丙○○係為福華醫院董事會合夥借款，詎丙○○竟利用職務之便，侵占該原告借與合夥之一百五十萬元，且所交付與原告之福華醫院領用合作金庫東台北支庫帳號○二八三四－五支票號碼HG0000000、HC0000000、HC0000000之支票均是丙○○利用職務之便，指示不知情之會計小姐開具金額、日期並蓋用福華醫院印章後予以侵占，再由其以盜刻之院長石漢興之印章加蓋於支票上，丙○○既係以合夥代表人之名義借款，即應將款交給合夥，且應用於合夥之事業即福華醫院，渠竟予中飽私囊，自係無法律上之原因而受利益，造成合夥之損害，自應將其所受之利益返還合夥，並負擔受領時起之利息，茲該借款僅受償十五萬元，尚餘一百三十五萬元，福華醫院董事會之合夥對丙○○有返還之請求權。茲因合夥經決議已處分合夥事業即福華醫院董事會之全部資產予 楊炯浩 等人，所得且不足清償合夥之負債，即原告之借款債務人福華醫院董事會合夥已無其他財產，致原告有代位保全其財產之必要，且事隔六年餘債務人福華醫院董事會合夥均未對於此遭丙○○侵占之款追索，尤可證明債務人怠於行使其權利，故原告立於債權人之地位，自得依民法第二百四十二條之債權人代位權規定提起本訴。
三、如原告所主張之代位權不成立，則原告另主張被告依民法第六百八十一條，於福華醫院董事會之合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，查丙○○與石漢興等人之合夥，因遭丙○○濫開支票對外舉債，致資產超過負債，由股東決議轉手與楊炯浩、 史振茂 等人，所得之價金尚不足清償負債，故該合夥之資產顯已不足清償負債，丙○○係合夥人之一，依法即應負連帶清償之責。更何況丙○○向原告借款後，係自行使用，還從醫院之帳戶中將一百萬元之款提走，另一張原告之支票則係經由其妻 閻嘯真 帳戶提示，亦顯未交與醫院使用，並無其所稱「．．．一時現金週轉需要下，乃向原告借款一百五十萬元供醫院週轉用。」之情形。
四、被告主張原福華醫院欠原告之債務，已經接手之光復醫院承擔或經更改，且達成四成解決之協議，查：原告前亦曾以光復醫院為對象提起民事訴訟，惟經台灣高等法院以八十四年度上字第一三六八號判決敗訴確定，故就原告與光復醫院是否有債權債務之法律關係有既判力，自不容被告任意為相反之主張。次按「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效」，民法第二百四十六條第一項前段定有明文，無論係債務承擔或債之更改，均屬契約之一種，如上台灣高等法院以八十四年度上字第一三六八號判決原告敗訴理由，光復醫院之合夥暨未與原福華醫院約定承受債權債務，則所謂承擔契約或更改契約皆因以不能之給付為標的而無效。
叁、證據：提出「福華醫院董事會」合夥之協議承諾書等資料影本三件、「福華醫院
董事會」名義發行之股份憑證樣張影本一張、原告服務證明書影本一張、台北市第二信用合作社本社支票影本一張、合作金庫民權支庫支票影本一張、丙○○親筆所寫字據影本一張、福華醫院領用合作金庫東台北支庫之支票影本二張、聯合報上啟事影本一張、訊問筆錄節本影本五件、終止租賃契約書影本一份為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：如主文第一項所示。
貳、陳述：
一、本案丙○○並無偽造有價證券，更無侵占，尤無詐欺，此刑事部分經原告提起告訴、自訴，均已經台灣台北地方法院檢察署以八十八年度偵字第二二五二七號予以不起訴處分，暨鈞院以八十四年度自字第八四四、一○○七、一○○八、四五五號，台灣高等法院八十六年度上更（一）字第一二六二號判決無罪確定在案，是原告起訴狀所指並非事實。
二、丙○○是福華醫院董事長，負責醫院行政與會計暨資金之籌措事宜，此乃本案確定事實，則姑不論本件借款經過，原告前後陳述並不一致互有矛盾，惟無論如何，丙○○既係將款項用於醫院週轉資金用，即無不當得利問題。況八十二年九月間丙○○已將股東權益完全交由院長石漢興處理，事實上石漢興也找來投資人同意投入款項，並與債權人成立以四成解決債務之協議，其後原告與接手之人另行成立協議，立具協議書由 王生雲 、史振茂、楊炯浩、石漢興承擔上開債務作為福華醫院改組後之光復醫院之醫院服務保證金，用以擔保原告擔任該院外科主治醫師意外醫療糾紛賠償分擔額，月息一分五厘，並另簽發支票二紙面額十五萬元、一百三十五萬元換回前丙○○所開立交付予原告之支票，顯然丙○○並無從中獲得任何利益。且依民法第三百條或債務更改，丙○○均亦不再對福華醫院之債務負任何責任，是原告對丙○○亦再無代位主張任何不當得利之餘地。退萬步言，依民法第六百八十一條，合夥財產不足清償合夥債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任之規定，其前提亦必須債權人先證明合夥財產確實不足清償合夥債務，是依上述說明，本件原告縱欲依民法第六百八十一條主張亦必須先證明合夥財產已不足清償合夥債務，在未確實證明合夥財產已不足清償合夥債務時，此部分主張亦無理由。
叁、證據：提出八十八年度偵字第二二五二七號不起訴處分書一份、台灣台北地方法
院八十四年度自字第八四四、一００七、一００八、四五五號判決、台灣高等法院八十六年度上更（一）字第一二六二號判決、協議書三份、董事會章程一份、支票二紙、財團法人海峽交流基金會證明書暨中華民國殘障手冊一份、八十九年度偵續字第二二八號不起訴處分書一份、九十一年度繼字第三二八號民事裁定書一份（以上均影本）為證。
丙、本院依職權調閱台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵續字第二二八號案卷。理由
壹、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第一百七十條定有明文。又該條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，同法第一百七十五條亦有明文。經查：本件原告起訴時係以丙○○為被告，惟丙○○於訴訟進行中死亡，此有丙○○之戶籍謄本一份在卷可資佐證，而丙○○唯一之繼承人即被告乙○○，已於九十一年十一月六日具狀向本院聲明承受訴訟，經核與上開規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、原告起訴主張：福華醫院董事會合夥係被告之父丙○○與訴外人石漢興、蘇利勝、林正念等人合資之合夥，由丙○○擔任執行業務之合夥人，八十二年八月間丙○○透過院長石漢興向原告借款，原告不疑有詐，就借了一百五十萬元給福華醫院董事會合夥，丙○○收受後，親自書立字據予原告收執。詎丙○○竟利用職務之便，侵占該原告借與合夥之一百五十萬元，且所交付與原告之福華醫院領用合作金庫東台北支庫帳號○二八三四－五支票均是丙○○利用職務之便所盜開，其係無法律上之原因而受利益，造成合夥之損害，自應將其所受之利益返還合夥，並負擔受領時起之利息，因該借款僅受償十五萬元，尚餘一百三十五萬元，福華醫院董事會之合夥對丙○○有返還之請求權。茲因合夥經決議已處分合夥事業即福華醫院董事會之全部資產予楊炯浩等人，所得且不足清償合夥之負債，即原告之借款債務人福華醫院董事會合夥已無其他財產，致原告有代位保全其財產之必要，且事隔六年餘債務人福華醫院董事會合夥均未對於此遭丙○○侵占之款追索，尤可證明債務人怠於行使其權利，故原告立於債權人之地位，自得依民法第二百四十二條之債權人代位權規定提起本訴。又如原告所主張之代位權不成立，則原告另主張被告依民法第六百八十一條，於福華醫院董事會之合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，查丙○○與石漢興等人之合夥，因遭丙○○濫開支票對外舉債，致資產超過負債，由股東決議轉手與楊炯浩、史振茂等人，所得之價金尚不足清償負債，故該合夥之資產顯已不足清償負債，丙○○係合夥人之一，依法即應負連帶清償之責。又依台灣高等法院八十四年度上字第一三六八號確定判決所認，光復醫院之合夥既未與原福華醫院約定承受債權債務，則被告所謂承擔契約或更改契約皆因以不能之給付為標的而無效等語。被告則以：丙○○並無侵占合夥財產等情，業經原告提起刑事告訴、自訴，並因無法證明丙○○有開犯罪事實而確定。另因丙○○係將系爭款項用於醫院週轉資金用，即無不當得利問題。況八十二年九月間丙○○已將股東權益完全交由院長石漢興處理，其後原告與接手之人另行成立協議，立具協議書由王生雲、史振茂、楊炯浩、石漢興承擔上開債務作為福華醫院改組後之光復醫院之醫院服務保證金，用以擔保原告擔任該院外科主治醫師意外醫療糾紛賠償分擔額，月息一分五厘，並另簽發支票二紙面額十五萬元、一百三十五萬元換回前丙○○所開立交付予原告之支票，顯然丙○○並無從中獲得任何利益。且依民法第三百條或債務更改，丙○○均亦不再對福華醫院之債務負任何責任，是原告對丙○○亦再無代位主張任何不當得利之餘地。退萬步言，原告亦未舉證證明合夥財產已不足清償合夥債務，其亦不得依民法第六百八十一條規定，請求被告負清償之責各語，資為抗辯。
叁、經查：原告起訴主張被告之父丙○○為福華醫院合夥之代表人，曾於八十二年八
月間以福華醫院代表人名義向其借用一百五十萬元，由其以開立二張支票之方式借予福華醫院，丙○○並於同年八月十九日開立字據並交付一百五十萬元福華醫院支票二張予原告，嗣該二張支票因存款不足遭退票，該一百五十萬元借款經部分清償後尚有一百三十五萬元未獲清償等情，既據原告提出支票影本二張、丙○○書立之字據一張及退票理由單二張為證，並為被告所不爭執，應堪信為真實。茲有疑義者在於：（一）本件福華醫院合夥積欠原告之債務是否因債務承擔而消滅？（二）原告得否代位福華醫院合夥向被告主張其受有一百三十五萬元之不當得利？及（三）原告得否直接依民法第六百八十一條規定，請求被告負清償之責？茲析述如下：
（一）福華醫院合夥積欠原告之債務，已因訴外人王生雲承擔該債務而消滅：１按「第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移
轉於該第三人。」民法第三百條定有明文。依此，若第三人與債權人訂立承擔契約者，於契約成立時，債務即行移轉，該第三人即變為債務人，原債務人亦因而免其債務，既不必得原債務人同意，亦不必通知之。次按「以不能之給付為契約標的者，其契約無效。」民法第二百四十六條第一項前段，固定有明文，惟該條項所稱之「不能之給付」，並不包含債務人無資力之情形，此乃因債務人對於所負給付金錢之義務，本即應負無限責任，並以其現在及將來之一切財產，為其債務之總擔保，茲債務人是否能依契約履行既屬尚未確定，自無將債務人無資力之情形認係給付不能，而使契約發生無效之法律效果。依此，若第三人與債權人訂立債務承擔契約後，該第三人旋因無資力而無法清償其所承擔之債務，該債務承擔契約即不因該第三人無資力而無效，蓋債權人於其同意第三人與其為債務承擔契約時，即應已評估過第三人之清償能力，則於債權人已評估第三人清償能力並同意為債務承擔契約之情形下，第三人無力清償之風險，即應由其自負，其自不得於第三人無力清償時，恣意主張債務承擔契約因給付不能而無效，並主張其對原債務人仍有債權存在，應先敘明。
２經查：訴外人王生雲於八十二年十月十五日曾以別名「 王沛雨 」與 王莉萍 及原
告簽訂協議書，約定由王生雲另簽發十五萬元及一百三十五萬元之支票二紙換回前由福華醫院簽發而遭退票之支票二張，並約定作為原告之服務保證金，其中十五萬元支票並經原告兌訖等情，既據被告提出協議書一紙在卷可資佐證，復為原告所不爭執，準此，即足堪認定原告已與王生雲就本件一百五十萬元借款，成立第三人債務承擔契約，否則原告即不致同意由王生雲另行簽發二張支票將福華醫院之退票支票二張換回，並另兌訖其中之十五萬元支票。則於王生雲已與原告另成立第三人債務承擔契約之情形下，依前述民法第三百條之規定，福華醫院合夥積欠原告之債務即已因原告與王生雲另成立之第三人債務承擔契約而消滅。且如前所述，因原告已評估過王生雲之清償能力，並同意王生雲與其成立第三人債務承擔契約，則縱王生雲嗣後陷於無資力之狀態，原告亦不得主張適用民法第二百四十六條第一項前段之規定，認該第三人債務承擔契約無效，並主張其對福華醫院合夥仍有一百三十五萬元之債權存在。
（二）原告不得代位福華醫院合夥向被告主張其受有一百三十五萬元之不當得利：承前所述，福華醫院合夥對原告之債務，既已因第三人王生雲與原告另成立第三人債務承擔契約而消滅，則福華醫院合夥已非原告之債務人，是縱福華醫院合夥如原告所言另對被告有不當得利或其他債權請求權存在，亦因原告非福華醫院合夥之債權人，而不得依民法第二百四十二條代位之規定，請求被告應給付一百三十五萬元及法定遲利息予福華醫院合夥，並由原告代為受領，是故，原告之先位聲明，即顯與民法第二百四十二條之規定不合，而無理由。
（三）原告亦不得直接依民法第六百八十一條規定，請求被告負清償之責：查：原告主張其得依民法第六百八十一條之規定向被告請求清償，無非以福華醫院合夥已無法繼續經營，且無力清償積欠原告之一百三十五萬元債務，被告之父丙○○為福華醫院合夥之合夥人，就該債務自應負清償之責。但查：福華醫院合夥積欠原告之債務，已因王生雲與原告立成第三人債務承擔契約而消滅，既迭如前述，則於福華醫院合夥已對原告無負任何債務之情形下，身為福華醫院合夥人之被告之父丙○○，即無適用民法第六百八十一條之餘地，被告自無清償原告一百三十五萬元債務既法定遲延利息之責，依此，原告備位聲明之主張，洵屬無據，亦無理由。
（四）綜合以上，因原告對福華醫院合夥之債權已因其與第三人王生雲另成立第三人債務承擔契約而消滅，則原告主張其對福華醫院合夥仍有一百三十五萬元債務，並先位聲明主張代位福華醫院合夥請求被告給付一百三十五萬元予福華醫院合夥由其代為受領或備位聲明請求被告給付一百三十五萬元，及各該給付之法定遲延利息，俱屬無據，應予駁回。又原告先備位之訴既均經駁回，則其假執行之聲請，亦均失所依附，應併予駁回。
肆、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
伍、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年一月二十四日
民事第六庭法官詹駿鴻右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年一月二十八日
法院書記官官碧玲