裁判字號：臺灣臺南地方法院96年易字第1405號刑事判決
裁判日期：民國96年12月20日
裁判案由：詐欺
臺灣臺南地方法院刑事判決96年度易字第1405號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行中上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（96年度偵續字第96號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
壹、公訴意旨略稱：被告甲○○因曾受乙○○夫婦委託售屋，遂知悉乙○○等夫妻當時有售屋之收入，詎其明知本身並無償債能力，竟仍意圖為自己不法之所有，於民國（下同）92年11月5日、12月5日，二次至乙○○夫婦位於高雄市○○區○○路○○○號之住處，向乙○○夫婦佯稱：其欲與友人合夥投資，故需向乙○○夫婦借款共新台幣（下同）60萬元周轉，其於6個月後即可還款，且每月會支付利息2分等語，並分別交付其本人簽發面額均為30萬元，到期日分別為93年5月5日、93年6月15日之本票共2紙予乙○○夫婦供作擔保，致乙○○夫婦不知是詐，遂同意而出借60萬元予被告甲○○，詎被告甲○○於取得上開借款後，僅給付乙○○夫婦3個月之借款利息共6千元，旋即逃逸無蹤，乙○○夫婦始知受騙。因認被告涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院95年度臺上字第369號判決意旨參照）。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4968號判例意旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉有詐欺取財罪嫌，無非以⑴告訴人乙○○、丙○○○之指述⑵證人 洪鴻隆 偵查中之證述⑶借據及本票各2紙、被告刑案資料查註紀錄錶1份等資為為據。
肆、程序部分：
一、告訴人乙○○、丙○○○93年7月2日、93年7月5日於警詢，93年8月25日、93年9月27日、96年7月4日於檢查事務官前之證述，被告既已當庭表明不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。
而檢察官於本院準備程序及審理程序時，並未就「乙○○、丙○○○先前於警詢、檢查事務官之證述具有較可信之特別情況」此一外部情況要件提出主張或證明，則乙○○、丙○○○先前於警詢、檢查事務官之證述，即不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據能力。
二、至於告訴人乙○○、丙○○○於96年3月1日、96年8月15日檢察官偵訊中之證述，未經依法具結，依刑事訴訟法第158條之3規定，自不得作為證據。
三、證人洪鴻隆96年9月19日於偵查中檢察官訊問時之言詞陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟檢察官於偵訊前已踐行具結程序，此觀偵訊筆錄所載及所附證人結文甚明，合於法定要件，而上開證人係成年人，有完足之觀察、記憶及陳述能力，檢察官亦無任何違法取供情事，其所為之證述顯係出於自由意志，可信性極高，復查無「顯有不可信之情況」，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，為傳聞證據之例外，有證據能力。
四、借據及本票各2紙、被告刑案資料查註紀錄錶1份，公訴人、被告均同意作為證據，表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開具傳聞性質之相關證據資料，自得作為證據。
伍、本院認定無罪之理由：
（一）訊據被告於本院審理時，固坦承於前揭時地向告訴人借款，惟否認涉有詐欺取財犯行，辯稱：
乙○○夫婦跟我說他想要投資要賺錢，我說我也想要創業，但我的資金不夠，當時因為我們的感情不錯，我本來找他們合資，他們說對於投資不內行，但是看我可以信任，所以就說要將錢借給我，我會算利息給他們，我也有在借據上載明，所以他們才會借給我這筆錢。借據上也有特別強調因不知何時可將錢回收，所以可能會有遲延給付的情形，且乙○○夫婦也有同意此項約定。借款60萬元是乙○○夫婦自己開口說的，我只是跟他們說我要作生意需資金週轉，我當時他們夫妻表示我是要投資作房地產或釣蝦場生意，我也有跟他們說若我自己沒有要作生意，再將他們借的錢再借我的朋友；我本來要投資房地產後因投資金額不足，就在台東縣投資朋友的釣蝦場（位於台東縣鹿野鄉、朋友姓名： 陳升凱 、年約40歲、台東縣人），投資金額共計約30多萬元，我其它的錢有些用在去時之交通費及住宿費用，後來該釣蝦場因簽帳簽很多，就倒掉了。我的借款是分2次，因為告訴人乙○○表示只能分2次給我，2次借款期間約隔1、2個月，實際交付日期即為本票上所載之日期，第1次的30萬元是約定月息3分，第2次的30萬元月息是2分，我共付了3、4次利息，金額約為4萬多元。我並無施用詐術詐騙告訴人之行為等語。
（二）經查：
⑴、按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第
三人不法之所有，而使用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其使用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院46年臺上字第260號判例可資參照。
⑵、被告確於93年5月5日、93年6月15日分別向告訴人乙○○夫
婦借款30萬元、30萬元（合計60萬元），該筆款項迄今並未償還等情，業據告訴人乙○○、丙○○○於本院審理時，以證人身分具結後證述屬實，核與被告於偵審中供相符，並有借據及本票各2紙附卷足參，此部分事實應堪認定。故本件所爭議者，是被告向告訴人借款之理由為何？告訴人有無因而陷於錯誤而同意出借款項？
⑶、告訴人與被告係出售屋屋因而結識，之所以會出借款項給被
告是因為可以賺取利息，在借款之際被告並沒有表示要作何種投資，況且縱使被告投資任何行業亦因告訴人要賺取利息而願意借錢給被告乙情，業據告訴人乙○○、丙○○○於本院審理時，以證人身分具結後證述屬實，核與被告於偵審中供相符。另參卷附之借據，被告所載之借款原因亦為「因財務需要」（見93年度發查字第1329號卷第4、5頁），足證被告借款之際並未以虛偽之借款原因，對告訴人夫婦施以詐術。再者，本件借貸雙方約定約定利息2分，借款之後被告陸續約給付4次利息，總金額約4萬多元，亦為告訴人於本院審理時所不否認，益證告訴人確為賺取利息，而將現金60萬元出借予被告。從而，堪認被告是否投資房地產、釣蝦場，是否隱瞞於上開向告訴人等借款時，經濟能力不佳，且有因偽造貨幣案件經法院判決有罪等事項，均非影響告訴人出借款項之因素，縱認被告向告訴人借款時，曾提及投資房地產、釣蝦場等事項，且有誇大之處，亦難認為被告係以此方式詐騙告訴人，並致使告訴人陷於錯誤而同意出借款項。再者，既告訴人出借之款項是為賺取高額利息，則必須負擔該筆款項無法清償債務之風險，此屬獲利與損失風險相伴而升之情況，就意欲藉出借款項獲取利息之告訴人立場而言，其於被告表示借款時，本應先行評估其於該次借款中可能獲得之利潤以及被告借得該等數額之款項後，是否能依期歸還等利害得失後，再行決定是否同意出借款項，並於決定後，自行承擔判斷正確或錯誤之結果，自無僅因被告事後未能依期歸還，致使告訴人獲利不如預期或受有損害，即認借款者施用詐術。告訴人據被告未能如期清償，主張被告對其施用詐術，亦難採認。
（三）綜上所述，依公訴意旨所主張之證據，尚不足以認定被告確有施用詐術之行為，此外，復無其他證據足認被告確有施用詐術致使告訴人陷於錯誤而同意交付借款之情事。是依本院調查證據所得，並無實證足認被告確曾詐騙告訴人使之交付財物，自難僅以被告持以向告訴人借款之借據、本票屆期未能兌現，即認被告所為已屬刑法詐欺取財罪。
綜此，應認被告所為，與刑法詐欺取財罪之構成要件尚屬有間。此外復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指詐欺取財犯行，揆諸首開說明，犯罪尚屬不能證明，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本件經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國96年12月20日
刑事第九庭審判長法官賴純慧
法官林勝利法官蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃瓊蘭中華民國96年12月20日