裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年再字第3號民事判決
裁判日期：民國90年03月27日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十年度再字第三號
再審原告乙○○
丙○○共同訴訟代理人 洪士宏 律師
田平安 律師再審被告甲○○訴訟代理人 蘇榮達 律師
蘇俊誠 律師右當事人間給付工程款事件，再審原告對於中華民國八十九年十二月十二日本院八十七年上字第二二八號確定判決，提起再審之訴，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：㈠臺灣高等法院高雄分院八十七年度上字第二二八號民事確定判廢棄。
㈡右廢棄部分再審被告第二審之上訴及假執行之聲請均駁回。
㈢再審及前審訴訟費用由再審被告負擔。
二、 陳述 略以：㈠前審判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款，適用法規顯有錯誤之再審
事由。依最高法院七十九年度第一項民事庭會議決議明示所謂違背法令，非以違背成文法為限，即判決有違論理、證據、經驗等法則，仍屬違背法令。茲將前審判決違背法則部分分敘如下：
⒈民法第四百九十四條之減少報酬請求權，須經求權人於訴訟上主張，法院始得
引為裁判依據，再審原告並未主張減少報酬，前判決逕認定再審原告二人各就化糞池功能不良之瑕疵得減少報酬十六萬元，顯有訴外裁判之違法，蓋以依兩造契約約定為有瑕疵即不能通過驗收，未能通過驗收，即不須給付尾款，故本依契約並無減少報酬之適用。
⒉就鋼筋未依契約約定施工部分：依契約書所載為：柱六分×一０支，樑六分×
八支。再審被告辯稱改為：柱八分×八支，樑八分×六支係因原約定支數太多無法灌漿，而變更支數，經與再審原告商議而更改，並主張將鋼筋加粗，並不影響結構，但經鑑定結果鋼筋為一九ＭＭ（即租稱六分鋼），再審被告之抗辯不足採，足證其未依約建築。
⒊地基埋設，經鑑定結果，有部分未埋設，亦與契約之約定不合。前審判決竟採
信證人 陳明國 等之證言「有施作地基」及參酌再審被告之抗辯，即認定此部分未違約，顯有違誤。
⒋乙○○之建物另就樓梯部分：經鑑定結果，認再審被告之施工較不合一般習慣
之設計方式，致五樓突起長二六一公分、寬一０三公分之平台，該構造物佔用室內面積，使用不方便。原確定判決置鑑定報告於不顧，採信再審被告辯稱係因聽從再審原告指示施作，致拆掉六次。再審被告雖確曾有拆掉六次情形，但係指二、三樓之四間浴室部分，而非指樓梯間。前判決採證有違證據法則。又五樓部分增建部分，經鑑定結果其面積為七．七坪，但前判決確却認定增加工程為八坪半，其工程款為三十六萬四千元，係依據再審被告所提追加工程明細表，但該表係私文書，且未經再審原告簽名認可，原確定判竟以之作為再審原告應給付工程款之依據，顯違證據法。
⒌丙○○除前述⒈⒉⒊部分與乙○○主張相同外，另以其與再審被告雖有新合約
，但新合約內容並未提及地平線磁磚取消，亦未提及有代替之情形，再審被告改以油漆粉刷，自屬未依約施工，前判決亦有違背證據法則。
㈡前審判決就丙○○部分有民事訴訟法第四百九十六條第一項第二款判決主文與理
由矛盾之再審事由：主文載為「被上訴人丙○○應給付上訴人新臺幣二十萬一千六百元：：：」理由項下却載「上訴人請求被上訴人丙○○給付二十一萬一千六百元為有理由，應予准許」等語，二者金額顯然自相矛盾。
三、證據：提出鑑定報告影本三份、合約書影本二份、判決書影本二份。
乙：再審被告方面：
一、聲明：如主文所示
二、陳述略以：㈠原確定判決斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，已就系爭工程兩造所爭執事項詳予論述。
⑴鋼筋結構部分：經中華經濟鑑定中心及高雄市建築師公會鑑定，係經再審原告
同意並於結構不生影響，業經證人陳明國、 陳志松 證明屬實，並無鋼筋短少之瑕疵。
⑵埋設地基部分：中華鑑定並未多點式打挖，顯見取樣不完善，系爭建物若無地
基施作，豈可能往上建築，再審原告主張系爭工程有未挖掘地基之瑕疵，並未舉證以實其說。
⑶樓梯部分：鑑定報告所言五樓之建築不符通常習慣（再審被告對此仍堅決否認
之），然再審被告當初皆聽從再審原告之指示施作，參以再審原告於八十四年六月二十八日亦出具一份證明書，載明二家樓梯之裝設符合其要求，若五樓建造不符再審原告之要求，再審被告豈能將扶手裝上。
⑷丙○○未完成部分：此部分業經雙方訂立新合約，新合約書並無該施工項目，是以未貼地平線磁磚，不能謂為未完成。
⑸五樓部分：再審被告與乙○○之契約約定地下通風管三支至四樓，五樓並無門
窗、冷氣孔、浴室、水電等設計，再審被告主張五樓原始設計為樓梯間應可採。另四樓至五樓之樓梯則因原始設計為樓梯間之故，此並由一樓至四樓之樓梯均無此設計。因此，五樓部分應屬追加工程，並經證人 吳金印 、陳志松、康清南結證屬實。鑑定報告未考量當事人間有變更工程，自不可採。此部分追加工程款為三十六萬四千元，有追加工程款明細表可憑。
㈡再審原告在前審訴訟程序中，於第一審八十五年七月二十三日具狀主張化糞池部
分請求減少價金，嗣在鈞院前審八十九年十一月廿八日言詞辯論程序時，當庭陳述引用第一審及鈞院提出之書狀及陳述。原確定判決據以減少價金，自非訴外裁判。
㈢原確定判決理由中記載：「被上訴人丙○○已給付部分工程款，現尚欠上訴人尾
款三十六萬一千六百元等情，為兩造所不爭執」並記載化糞池補強費用為十六萬元，又記載上訴人得請求被上訴人丙○○給付之報酬扣除修補費後，為二十萬一千六百元。而主文欄亦載為丙○○應給付再審被告之金額為二十萬一千六百元，顯見主文與理由並無矛盾。至於理由欄中另有一處誤載為二十一萬一千六百元，係屬有無裁定更正之必要問題，並不構成再審之事由。
三、證據：提出再審原告八十五年七月二十三日聲請狀影本一份、八十六年三月十六日答辯㈡狀影本一份、八十九年十一月二十八日二審言詞辯論筆錄影本一份。
理由
一、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。民事訴訟法第五百零二條第二項定有明文。
二、本件再審原告主張本院前審確定判決有下列各項再審事由而提起再審之訴，惟下列各項事由，顯無再審理由，分論如下：
㈠關於再審原告丙○○應給付再審被告之金額，原確定判決主文與理由矛盾部分。
經查原判決就形式上審查即知主文所列金額為二十萬一千六百元，理由中亦論述應給付之金額為二十萬一千六百元（見前審判決理由欄五末段），亦即再審被告請求金額原為三十六萬一千六百元（見再審被告原來聲明事項）扣除化糞池修補費用十六萬元，其結果即為二十萬一千六百元。雖前審判決理由欄六第二行有一處誤載為二十一萬一千六百元，乃是有無裁定更正之必要問題，而非再審問題，再審原告此項事由，顯無再審理由。
㈡關於再審原告主張其在前審並未主張民法第四百九十四條減少報酬，前確定判決
逕認定應減少報酬，顯有適用法規錯誤之違法部分：再審原告在前審委任之訴訟代理人洪士宏律師於八十五年七月廿三日向臺灣高雄地方法院提出之聲請狀中已載明：「化糞池部分請求減少價金」。嗣於上訴本院後，於八十九年十一月二十八日言詞辯論時，其委任之訴訟代理人亦陳明「引用原審提出之書狀及陳述」，有上開聲請狀及言詞辯論筆錄影本可稽，則原確定判決據以核減報酬（再審原告二人，每人各十六萬元），顯無適用法規錯誤之再審理由。
㈢再審原告另指原確定判決就本件承攬契約中關於建築房屋之鋼筋未依合約所載即
「柱六分×一０支、樑六分×八支」施工，被告辯稱因鋼筋支數過細不易灌漿，改為「柱八分×八支、樑八分×六支」各減少二支，但經鑑定結果其鋼筋為一九ＭＭ（即俗稱六分鋼）而非八分鋼。又地基埋設部分有部分未埋設，亦與契約規定不符，另就原告乙○○部分樓梯施工不合一般習慣，致五樓突起長二六一公分、寬一０三公分，佔用室內面積，且增建面積為七．七坪，而非如被告主張之八．五坪，增建部分之工程款為三十六萬四千元，究竟如何計算不明，另原告丙○○部分之地平線磁磚改依油漆粉刷施工，均未依約施工，原確定判決認證違背經驗法則，認再審被告未違約，依最高法院七十九年第一次民事庭會議決議意旨，均應認有再審理由部分：原判決就上開各項，已依據兩造之主張，舉證及契約內容、新合約、鑑定單位之鑑定，及傳訊證人之證言，斟酌全辯論意旨而為事實之認定及法律之適用，難謂其適用法規認定事實有何違背證據法則，經驗法則，再審原告此項主張亦顯無再審理由，依首揭規定，爰不經言詞辯論，以判決駁回之。
三、據上論結，本件再審原告之訴為顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年三月二十七日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官黃金石~B2法官吳登輝~B3法官李炫德右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年三月二十八日~B法院書記官尤哲耀
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