裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第846號刑事判決
裁判日期：民國104年04月15日
裁判案由：妨害風化
臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第846號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告阮氏紅
許貴明上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第29852號、103年度偵字第17616號），本院判決如下：
主文丁○○、戊○○均無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：被告丁○○、戊○○分別係址設新北市○○區○○路0段000○0號恬屋舒壓館之負責人及櫃檯人員，竟共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意聯絡，於民國102年10月10日22時30分許起至同日23時30分許止，容留成年女子甲○○與男客辛○○在上址房間，以每節60分鐘新臺幣（下同）1200元，從事俗稱「半套」性交易（即觸摸生殖器直至射精），丁○○及戊○○以此方式從中牟利；因認被告2人均涉犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪嫌。
貳、證據能力：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號刑事判決意旨參照）。況刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款所稱「犯罪事實」，係指決定刑罰權存否與範圍、須經嚴格證明之事實，並不包括不存在之犯罪構成事實。另同法第155條第2項復規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」。按之「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院98年度臺上字第5774號刑事判決意旨參照）。
二、從而，經本院調查結果，尚乏證據證明被告丁○○、戊○○確有為上開圖利容留猥褻罪嫌（詳下述），故以下所援引之證據並非作為認定被告犯罪事實之證據，係屬彈劾證據性質，依前開說明，自不以具有證據能力之證據為限，先予敘明。
叁、得心證之理由：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號刑事判例意旨參照）。
二、公訴意旨認被告丁○○、戊○○涉有前揭圖利容留猥褻犯行，無非係以被告2人之供述、證人辛○○及甲○○之證述、新北市政府營業場所檢查紀錄表1份、新北市政府經濟發展局100年11月25日北經登字第0000000000號函及該函所附之商業登記抄本1份、恬屋舒壓館平面圖1份、現場照片8張（起訴書誤載為6張）為主要論據。訊據被告丁○○、戊○○皆堅詞否認有何圖利容留猥褻犯行，被告丁○○辯稱：我是恬屋舒壓館實際負責人，被告戊○○是我僱用的員工，營業項目是油壓，2小時收費1200元，拆帳方式是店家拿500元、小姐拿700元，但恬屋舒壓館沒有提供半套或全套之性交易服務，警方於102年10月10日臨檢時，甲○○也沒有在恬屋舒壓館內為男客從事半套性服務等語；被告戊○○辯稱：我在恬屋舒壓館內擔任櫃檯及會計工作，實際負責人為被告丁○○，恬屋舒壓館經營項目為指壓及油壓，2小時收費1200元，沒有提供半套或全套性交易服務，我不清楚男客所稱其有在恬屋舒壓館內接受半套性交易服務之事等語。
三、經查：
（一）被告丁○○於102年10月間係恬屋舒壓館之負責人，並僱用被告戊○○在恬屋舒壓館內擔任櫃檯人員，且恬屋舒壓館內另有甲○○等員工從事按摩工作，收費方式為2小時1200元等情，業據被告2人供述一致，核與證人甲○○於警詢時之證述相符，並有新北市政府經濟發展局100年11月25日北經登字第0000000000號函附之恬屋舒壓館商業登記抄本1份在卷足憑（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第29852號卷第21至23頁，以下偵查卷宗均以簡稱代之），首堪認定。又新北市政府警察局土城分局於102年10月10日晚間，對其轄區內列管之營業場所實施擴大臨檢，時任該分局清水派出所所長之乙○○亦帶同該派出所數名員警配合執行，並於同日22時30分許在恬屋舒壓館內實施檢查，登記在場者即被告戊○○、員工甲○○及男客辛○○等人之身分資料；乙○○於檢查過程中與辛○○單獨攀談，詢問辛○○在恬屋舒壓館內消費情形，經辛○○告知其先前曾在恬屋舒壓館內接受半套之性交易服務，乙○○遂請辛○○於今日消費完畢後自行至清水派出所接受警方詢問，以判斷可否針對辛○○先前性交易行為依法裁處；俟警方結束恬屋舒壓館之檢查，未發現任何不法情事，旋轉往其他列管營業場所繼續實施擴大臨檢，而辛○○在恬屋舒壓館內消費完畢後，即前往清水派出所；當時乙○○仍在外配合執行擴大臨檢，經清水派出所其他員警通知，旋返回清水派出所，辛○○向乙○○表示方才警方臨檢結束後，其在恬屋舒壓館內有接受半套之性交易服務，乙○○便指示清水派出所其他員警對辛○○進行詢問並製作筆錄等節，業據證人乙○○於本院審理時、證人辛○○於警詢、偵訊及本院審理時證述 綦詳 （見偵29852卷第13至15、38至40頁，本院卷第84至126頁），並有新北市政府營業場所檢查紀錄表（含附頁）、清水派出所警員洪裕隆於103年10月16日出具之職務報告各1份在卷可證（見偵29852卷第19、20頁，本院卷第48頁）。而執行臨檢之警方事前未接獲線報或檢舉，具體指稱恬屋舒壓館涉有提供性交易服務之不法行為等情，亦經證人乙○○到庭證述明確（見本院卷第112頁）；足見警方之所以於102年10月10日22時30分至恬屋舒壓館實施檢查，乃執行例行性之擴大臨檢，並非單獨針對恬屋舒壓館。
（二）本件公訴人認被告2人涉有圖利容留猥褻犯行之最主要證據，乃證人辛○○所為其於102年10月10日警方臨檢後在恬屋舒壓館內接受甲○○半套性交易服務之證述。然證人甲○○於警詢時證稱其不曾見過辛○○，且從未替辛○○為按摩服務，更沒有在恬屋舒壓館內從事半套之性服務等語（見偵29852卷第7至9頁）；此與證人辛○○之證述扞格不入。又證人乙○○於本院審理時證稱：我們臨檢時會持手電筒以目視的方式，到洗衣機及廁所檢查，沒有印象當天有在恬屋舒壓館內看到沾有精液之衛生紙或毛巾，也沒有聞到特殊的味道，所以未查扣任何證物，辛○○說他當天有從事半套性交易後，我們也沒有馬上至恬屋舒壓館搜索衛生紙或毛巾等證物等語（見本院卷第118頁）；故本件沒有任何扣案物證得與證人辛○○之證述相互印證。再卷附之平面圖1紙及現場照片8張（見偵29852卷第29至33頁），乃警方於102年11月5日將本案移送臺灣新北地方法院檢察署後，經檢察官於同年月15日發回補足調查，警方始於同年12月5日函覆提供，有臺灣新北地方法院檢察署102年11月15日庚○○龍收102立15478字第349940號案件發回補足調查指揮書、新北市政府警察局土城分局102年12月5日新北警土刑字第0000000000號函各1份在卷可稽（見偵29852卷第26至28頁）；故該等平面圖與現場照片之製作時間，距公訴意旨所指被告2人圖利容留猥褻犯行，已有相當時日，證據關聯性薄弱，其內容復未見與性交易相關之任何物品，自難憑為不利被告2人之認定。至上開新北市政府營業場所檢查紀錄表與證人乙○○之證述，僅能證明辛○○、甲○○於警方臨檢當時確有在恬屋舒壓館內，但無法佐證辛○○證稱其於警方臨檢結束後有在恬屋舒壓館內接受甲○○提供之半套性服務等語亦屬實在。
（三）再者，證人辛○○於本院審理時原本證稱：我於102年10月10日晚間進入恬屋舒壓館後，戊○○帶我去2樓換衣服，準備接受按摩服務，隨後警察進來臨檢，馬上帶我回去派出所等語；嗣經檢察官請求本院提示證人辛○○於警詢時之筆錄，復經本院質以恬屋舒壓館營業範圍是否僅有1樓此1樓層、沒有2樓後，證人辛○○始改為與其警詢及卷附現場配置平面圖與現場照片相符之證述（見本院卷第87至91頁）。又證人辛○○於本院審理時證稱：警察臨檢時要我去派出所作筆錄時，我清楚自己可能被處罰，但我仍然在警方臨檢完畢後，在恬屋舒壓館內接受性交易之服務等語（見本院卷第105頁）；衡情一般人在警方臨檢時，得知消費完畢後將至派出所報到，當不致於從事會被處罰之違法行為，然證人辛○○明知倘其接受半套性交易服務，自己會被處罰，竟仍在警方離去後，在恬屋舒壓館內接受女子之半套性交易服務，非僅與常理不合，亦與證人辛○○於警詢時證稱：我不知道從事半套性交易之行為，已經違反社會秩序維護法規定，須接受裁罰等語（見偵29
852卷第15頁），顯相悖反。足見證人辛○○前後所述不一，且殊違常情，要難盡信。另證人辛○○證稱：警方於
102年10月10日臨檢時，我有在恬屋舒壓館內看到丁○○等語（見本院卷第106、107頁）；惟稽諸上開警方製作之檢查紀錄表，在場人欄僅記載被告戊○○一人，附頁部分則填載辛○○、甲○○等人之身分資料，皆未見被告丁○○亦在場之相關記載，且被告2人一致供稱被告丁○○當時不在場等語（見本院卷第90頁背面、第140頁背面）。俱徵證人辛○○此部分證述，顯與卷證資料相違，非無瑕疵可指。
（四）此外，證人辛○○於本院審理時證稱：102年10月10日我大概晚上8、9點進去恬屋舒壓館，30分鐘後也就是晚上
9點多警察就來臨檢等語（見本院卷第84頁背面、第85頁）；因與卷附新北市政府營業場所檢查紀錄表所載警方實施檢查時間即102年10月10日22時30分有所出入，經本院提示上開書證資料並告以要旨後，證人辛○○始改稱其係於晚上9點多進入恬屋舒壓館等語（見本院卷第93頁）。
可知證人辛○○於本院審理時，就其於102年10月10日在恬屋舒壓館內消費之相關時間，已有記憶不清之情。又證人辛○○在清水派出所接受警方詢問之開始時間，為102年10月11日0時52分，有證人辛○○該次警筆錄在卷可憑（見偵29852卷第13頁）；此距上開新北市政府營業場所檢查紀錄表所載警方實施檢查時間，相隔達2個多小時之久。而恬屋舒壓館與清水派出地理位置甚近，證人辛○○復證稱其騎乘機車從恬屋舒壓館出發，不用5分鐘即可到達清水派出所，其完成消費後至開始接受警方詢問之間，沒有先做其他事情，也沒有先跟警方先聊一下才開始製作筆錄，且消費過程中警方進來臨檢一下子就離開等語（見本院卷第102、107頁、第110頁背面、第111頁）；依此推算，證人辛○○於警方結束臨檢後，至少仍在恬屋舒壓館內1個多小時。然證人辛○○於本院審理時卻證稱：
扣除警方臨檢之時間後，我在恬屋舒壓館內全部消費時間僅有40分鐘，也就是警方臨檢前我已經被按摩30分鐘，警方臨檢後，我繼續被按摩及半套性交易服務約10分鐘等語（見本院卷第102頁背面、第103頁）；顯悖於上開警方製作之書證所載時間。是此部分證述應係基於證人辛○○之錯誤記憶所為，則公訴意旨依憑證人辛○○證稱其本次未達2小時之消費時間、暨證人辛○○仍然支付1200元予被告戊○○等節，推認辛○○應有接受半套之性服務，且被告戊○○應當知情云者，自非有據。本件檢察官認被告
2人涉犯圖利容留猥褻罪，主要係依證人辛○○關於曾接受甲○○半套性交易服務即打手槍之單一指訴，然其證詞有不合常情、前後不一且與卷證資料相違之處，已如前述；另本案復無其他相關物證或書證得以佐證證人辛○○之證述屬實，自難單憑證人辛○○有瑕疵之證詞，遽為不利被告之認定。
四、綜上，依檢察官所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告丁○○、戊○○確有為本件圖利容留猥褻犯行之程度，尚存有合理之懷疑。此外，復查無其他積極事證足認被告2人確有檢察官所指上開犯行，揆諸首揭說明，本於罪證有疑，利益歸於被告之原則，自應為有利被告之認定。是以不能證明被告2人犯罪，均應為無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本件經檢察官鍾維翰到庭執行職務。
中華民國104年4月15日
刑事第八庭審判長法官許必奇
法官陳俞伶法官林琮欽上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官方志淵中華民國104年4月15日