裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1282號刑事判決
裁判日期：民國104年07月28日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1282號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告阮氏紅
許貴明上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第846號，中華民國104年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第29852號、103年度偵字第17616號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、丙○○分別係址設新北市○○區○○路0段000○0號○○舒壓館之負責人及櫃檯人員，竟共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意聯絡，於民國102年10月10日22時30分許起至同日23時30分許止，容留成年女子己○○與男客庚○○在上址房間，以每節60分鐘新台幣（下同）1200元，從事俗稱「半套」性交易（即觸摸生殖器直至射精），被告甲○○、丙○○以此方式從中牟利。因認被告2人均涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告2人均涉犯意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪嫌，無非係以被告2人之供述、及證人庚○○、己○○之證述，暨新北市政府營業場所檢查紀錄表1份、新北市政府經濟發展局100年11月25日北經登字第0000000000號函及該函所附之商業登記抄本1份、○○舒壓館平面圖1份、現場照片8張（起訴書誤載為6張）等資料為其主要論據。訊據被告丙○○堅詞否認有何圖利容留猥褻犯行，其於原審及本院審理時均辯稱：是甲○○聘僱我的，我負責按摩小姐的應徵，按摩1個1200元，她們6成、店家4成，1200元指壓、油壓都一樣，2小時1200元，都會強調不可以幫客人做色情的服務；我是櫃檯，櫃檯總共1個服務人員就是我，當天的臨檢表只有我簽名，甲○○是老闆，她當天沒有在現場，我不清楚該位庚姓客人以前有無來消費過，錢是他按摩完後在櫃檯付給我的，2個小時收費1200元等語。被告甲○○於本院審理期日經合法傳喚而未到庭，其於原審亦堅決否認上開犯行，辯稱：我確實是○○舒壓館負責人，沒有讓店裡的小姐幫客人打手槍從事色情服務等語。
四、經查：㈠被告甲○○於102年10月間係○○舒壓館之負責人，並僱用
被告丙○○在○○舒壓館內擔任櫃檯人員，且○○舒壓館內另有己○○等員工從事按摩工作，收費方式為2小時1200元等情，業據被告2人供述一致，核與證人己○○於警詢時之證述相符，並有新北市政府經濟發展局100年11月25日北經登字第0000000000號函附之○○舒壓館商業登記抄本1份在卷足憑（見偵字第29852號卷第21至23頁），此部分事實，應堪認定。
㈡觀諸本件查獲過程，係新北市政府警察局土城分局於102年
10月10日晚間，對其轄區內列管之營業場所實施擴大臨檢，由時任該分局清水派出所所長之 呂明實 帶同該派出所數名員警配合執行，並於同日22時30分許在○○舒壓館內實施檢查，登記在場者即被告丙○○、員工己○○及男客庚○○等人之身分資料；呂明實於檢查過程中與庚○○單獨攀談，詢問庚○○在○○舒壓館內消費情形，經庚○○告知其先前曾在○○舒壓館內接受半套之性交易服務，呂明實遂請庚○○於今日消費完畢後自行至清水派出所接受警方詢問，以判斷可否針對庚○○先前性交易行為依法裁處；俟警方結束○○舒壓館之檢查，未發現任何不法情事，旋轉往其他列管營業場所繼續實施擴大臨檢，而庚○○在○○舒壓館內消費完畢後，即前往清水派出所；當時呂明實仍在外配合執行擴大臨檢，經清水派出所其他員警通知，旋返回清水派出所，庚○○向呂明實表示方才警方臨檢結束後，其在○○舒壓館內有接受半套之性交易服務，呂明實便指示清水派出所其他員警對庚○○進行詢問並製作筆錄等節，業據證人呂明實於原審審理時及證人庚○○於警詢、偵訊及原審審理時證述綦詳（見偵字第29852號卷第13至15、38至40頁，原審卷第84至126頁），並有新北市政府營業場所檢查紀錄表（含附頁）、清水派出所警員 洪裕隆 於103年10月16日出具之職務報告各1份在卷可證（見偵字第29852號卷第19、20頁，原審卷第48頁）。而執行臨檢之警方事前未接獲線報或檢舉，具體指稱○○舒壓館涉有提供性交易服務之不法行為等情，亦經證人呂明實於原審證述明確（見原審卷第112頁），益證警方之所以於102年10月10日22時30分至恬屋舒壓館實施檢查，乃執行例行性之擴大臨檢，並非單獨針對○○舒壓館。
㈢證人庚○○固於警詢、偵查證稱：「我剛進入消費就遇到警
方臨檢，是1位7號小姐幫我服務。我於102年10月10日22時30分許，前往○○舒壓館消費並從事半套性交易。服務小姐（即己○○）主動介紹告知他們店內有從事半套性交易為1小時1200元，或指壓按摩包括從事半套性交易2小時1800元。一開始我先趴著按摩，按到我翻身後（約40分鐘），服務小姐將我褲子拉到膝蓋，就開始撫摸我性器官（上下搓揉）直到我射精為止就算完成半套性交易，這期間我也有撫摸小姐胸部助興。警方現場臨檢時還沒完成半套性交易，是警方臨檢完畢離開後，該名服務的小姐才幫我完成半套性交易。我之前就有前往消費過，所以我知道按摩小姐有在幫客人從事半套性交易的行為，每次進入消費均是櫃檯人員（丙○○）安排服務小姐幫我服務。本次消費金額是1200元（1小時），交給櫃檯人員。」、「102年10月10日晚上10點半有到恬屋舒壓館消費，1小時1200元，小姐說有做半套，就是幫客人手淫，俗稱的打手槍。警察去臨檢時，小姐還沒幫我做半套性服務，警察臨檢完走了之後才有做，做完之後1200元直接給小姐。我去這家店消費過3、4次，每次都有半套性服務。警察臨檢的時候，因為我當時還有半小時還沒有按完，警察說消費完之後，再到派出所製作筆錄。」（見偵字第29852號卷第13頁反面至14頁反面、38至39頁），然而，耕○○就其接受己○○半套性服務後，消費金額1200元係交給櫃檯人員或服務小姐，前後說詞已有不一。而證人庚○○於原審審理時復證稱：「102年10月10日晚上到○○舒壓館大概是8、9點那時候吧，9點多就進來臨檢了，我進去大概30分鐘之後被臨檢的。小姐有說1次1200元，出來在櫃檯繳錢，1200是按摩1個小時左右，包括全身油壓，做完之後做半套。丙○○沒有跟我講怎麼消費，他只帶我進去按摩，出來繳錢這樣子。丙○○帶我去2樓，他叫我換衣服做按摩。警察臨檢後我就被抓走了，就送去警察局了，他說要載我們3個去做一下筆錄，（嗣經提示警詢筆錄，則改口稱）警察臨檢的時候我沒有被一起帶走，繼續留在那邊做後面的半套服務，警察臨檢的時候帶我去旁邊說等一下按摩完後自己去警察局報到。我總共交了1200元給店家老闆丙○○，（從進去消費，扣掉臨檢的時間，到後面打手槍的服務整個結束）大概1小時左右。應該是我記錯了，確實在1樓而已，只有1樓。
可能是記錯了，比較9點多才去」等語（見原審卷第84頁反面至89、91、93頁），庚○○就其交付1200元之對象，又再度翻異其於偵查中所稱係直接交給服務小姐云云，且關於○○舒壓館之營業樓層、庚○○到達○○舒壓館之時間、臨檢時有無被警察帶走各節，均係經審判長提示警詢筆錄後，始再改口翻異其詞；另關於○○舒壓館之計費方式，庚○○於警方臨檢詢問時之回答係「消費金額為120分鐘1200元」，而非1小時1200元，亦有清水派出所警員洪裕隆於103年10月16日製作之職務報告在卷可參（見原審卷第48頁）。是證人庚○○所為關於○○舒壓館有替客人從事俗稱打手槍之半套性服務等相關證述，是否屬實已有可疑。此外，一般人於警方臨檢時，得知消費完畢後將至派出所報到，衡情當不會再從事可能被處罰之違法行為，然證人庚○○明知倘其接受半套性交易服務，自己會被處罰，竟仍在警方離去後，在○○舒壓館內接受女子之半套性交易服務，顯與常理有違。再徵諸證人己○○於警詢時證稱：「我沒有替庚○○服務，我沒看過這個人，不知道他到底有沒有到店內消費，我沒有幫庚○○從事半套性交易，我們只是幫客人油壓按摩2小時，收取1200元費用，我在○○工作迄今沒有從事半套性交易」等語（見偵字第29852號卷第7頁反面至第9頁），亦與證人庚○○前揭證述迥異。且證人庚○○於原審證稱：警方臨檢時有在○○舒壓館內看到甲○○云云（見原審卷第106頁反面至107頁），惟稽諸上開警方製作之檢查紀錄表，在場人欄僅記載被告丙○○1人，附頁部分則填載庚○○、己○○等人之身分資料，皆未見被告甲○○亦在場之相關記載，且被告2人一致供稱被告甲○○當時不在場等語（見原審卷第90頁反面、140頁反面），俱徵證人庚○○此部分證述，與卷證資料相違，顯已有瑕疵可指。參以證人呂明實於原審證稱略以：「臨檢時我們用目視的方式，我們會帶手電筒去找，到洗衣機和廁所那邊看裡面有沒有躲人，或者裡面有沒有其他使用過的東西。（在○○養生館臨檢的時候有沒有發現任何可疑或相關的證物？）沒有，當天沒有。（包括衛生紙或毛巾都沒有？）沒有。（有沒有聞到比較特殊的味道？）這個沒有。（知道庚○○說他臨檢完又有被打手槍的訊息之後，還有再帶隊去○○舒壓館搜索扣押任何相關證物，包括衛生紙或毛巾？）沒有…」等語（見原審卷第118頁反面、121至122頁），可知本件並無任何扣案證物得以與證人庚○○之證述相互印證。至卷附之平面圖1紙及現場照片8張（見偵字第29852號卷第29至33頁），乃警方於102年11月5日將本案移送臺灣新北地方法院檢察署後，經檢察官於同年月15日發回補足調查，警方始於同年12月5日函覆提供乙節，有臺灣新北地方法院檢察署102年11月15日丁○○龍收102立15478字第349940號案件發回補足調查指揮書、新北市政府警察局土城分局102年12月5日新北警土刑字第0000000000號函各1份在卷可稽（見偵29852卷第26至28頁），故該等平面圖與現場照片之製作時間，距公訴意旨所指被告2人圖利容留猥褻犯行，已有相當時日，證據關聯性薄弱，其內容復未見與性交易相關之任何物品，自難憑為不利被告2人之認定。而上開新北市政府營業場所檢查紀錄表與證人呂明實之證述，亦僅能證明庚○○、己○○於警方臨檢當時確有在○○舒壓館內，但尚無法佐證庚○○證稱其於警方臨檢結束後有在○○舒壓館內接受己○○提供之半套性服務等語是否實在。再者，證人庚○○就其於102年10月10日在○○舒壓館內消費之相關時間，顯有記憶不清之情，業如前述；而證人庚○○在清水派出所接受警方詢問之開始時間，係102年10月11日0時52分，有該次警筆錄在卷可憑（見偵字第29852號卷第13頁），此距上開新北市政府營業場所檢查紀錄表所載警方實施檢查時間，相隔達2個多小時之久。衡以○○舒壓館與清水派出所地理位置甚近，及證人庚○○於原審復證稱略以：我記得警察在恬屋舒壓館只是待一下子就走了；我被按摩完之後給丙○○1200元，然後就直接去清水派所做筆錄，我從○○舒壓館騎摩托車到清水派出所應該不到5分鐘就到了，做筆錄時警察沒有稍微聊一下，他就直接去拿東西做筆錄；進去後警察就開始寫筆錄等語（見原審卷第102、107頁正反面、110頁反面至111頁），依此推算，則證人庚○○於警方結束臨檢後，至少應仍在○○舒壓館內1個多小時。然庚○○於原審卻證稱：警察來之前我已經被按了30分鐘，警察走後，又被按了10分鐘，所以總共加起來是40分鐘等語（見原審卷第102頁反面），亦顯然悖於上開警方製作之書證所載時間，足認此部分證述應係基於證人庚○○之錯誤記憶所為。則公訴意旨依憑證人庚○○證稱其本次未達2小時之消費時間、暨證人庚○○仍然支付1200元予被告丙○○等節，推認庚○○應有接受半套之性服務，且被告丙○○應當知情云者，自非有據。
㈣綜上所述，被告2人始終否認○○舒壓館有替客人從事半套
性交易（俗稱打手槍）之行為，證人庚○○就本件警察至恬屋舒壓館臨檢當日相關之指述，非僅前後不相一致，且與其他證人所述內容及卷內證據資料，亦屢有扞格相悖之處，其所為證詞無從經詰問檢驗真實，已難遽信；且本案除證人庚○○單方面之指訴外，檢察官並未提出其他積極證據，佐證○○舒壓館確有替客人從事半套性交易服務等猥褻行為之事實，自難僅憑證人庚○○上述可信度存疑之證述，即遽認被告2人確有意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告2人確有檢察官所指上開犯行，自不能證明被告2人犯罪。
五、原審以不能證明被告2人犯罪為由，諭知被告2人均無罪之判決，經核尚無違誤。檢察官猶提起上訴略以：證人庚○○與被告2人並無宿怨，亦無任何糾紛，其關於102年10月10日至○○舒壓館按摩遭警方臨檢後，按摩小姐己○○繼續為其從事半套性交易消費後，再至派出所製作筆錄等情節之證述，自警詢、偵查、審判中均大致相符，參酌證人呂明實所為關於本案查獲過程之證述，亦與證人庚○○所述互核一致，足認證人庚○○所述有高度可信性，雖其於審判中所述與事實略有歧異，惟因本件案發時間已久，其記憶難免有所出入，且證人庚○○一再證稱消費金額為1小時1200元，與土城地區之按摩價格相較，亦顯不符常情，原審未予詳究，認事用法顯有違誤云云。惟查，證人庚○○所為之證述尚不足為不利被告2人之認定，業如前述，而本件起訴書所列證據及卷內訴訟資料，經本院逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪心證，亦均如前述，檢察官上訴意旨，並未提出新事證僅就原審採證之職權行使再為爭執，核無理由，其上訴應予駁回。
六、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國104年7月28日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官陳憲裕法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官李政庭中華民國104年7月29日