裁判字號：臺灣高等法院92年少連上易字第12號刑事判決
裁判日期：民國92年10月21日
裁判案由：違反醫師法
臺灣高等法院刑事判決九十二年度少連上易字第一二號
上訴人臺灣 板橋 地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列上訴人，因被告違反醫師法案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度易緝字第一六六號，中華民國九十二年七月八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第五七三九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○係醫師，於民國七十九年間在台北縣中和市○○街○○○號開設「 天恩 診所」執行醫療業務，並由其妻 陳雪滿 （另案判決確定）負責掛號等行政事務。其明知未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，亦明知其妻陳雪滿未具有醫師、護士及其他醫事人員之資格，不得自行或在其指示下從事任何醫療行為。竟於民國七十九年四月九日上午十時許，乙○○攜其稚女 周昭瑞 （000年0月00日生）前往天恩診所就周昭瑞腹痛、嘔吐症狀診療後未見好轉，於同日晚上七時許再度前往「天恩診所」求診，經甲○○診斷後，竟與陳雪滿基於共同之犯意聯絡，由不具醫師及護士資格之陳雪滿，於同日晚上七時三十分許為周昭瑞注射含複方多種維他命Ｂ─ＣＯＭＰＬＥＸ零點五西西之葡萄糖點滴，以增加體能；又於同日晚上八時三十分許，為周昭瑞注射抗生素ＧＥＮＴＡＭＹＣＩＮ零點八西西肌肉針劑止吐，而擅自執行注射針劑之醫療業務。嗣於同日晚上九時三十分許，周昭瑞因病情惡化，發生嘔吐、嘴唇變色、呼吸困難、大小便失禁等病徵，經轉診至佑林醫院及台北三軍總醫院急救，因重度瀰漫心肌炎引起急性心肺衰竭，於同日晚間十一時許不治死亡（業務過失致死部分另案判決無罪確定）。
二、案經周昭瑞之父乙○○告發，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經原審傳拘未到，於九十一年五月三十一日發布通緝，於九十一年九月六日在桃園中正國際機場為警緝獲到案。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承於右揭時、地，指示不具醫師及護士資格之陳雪滿為周昭瑞注射之事實不諱，但矢口否認被訴違反醫師法之犯行，辯稱：伊要為周昭瑞打點滴時，因周昭瑞掙扎，無法順利注射，故改由伊抓住周昭瑞，並在旁指示陳雪滿進行注射，伊係為救治病人，並未違反醫師法，且本案業經最高法院判決無罪確定，有一事不再理云云。惟查：
（一）被告行為時，醫師法第二十八條第一項前段規定，未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科一萬元以上五萬元以下罰金，依刑法第八十條第一項第二款之規定，其追訴權時效為十年。本案病患周昭瑞於七十九年四月九日晚上九時三十分許，在「天恩診所」因病情惡化，發生嘔吐、嘴唇變色、呼吸困難、大小便失禁等病徵，經轉診至佑林醫院及台北三軍總醫院急救後，仍因重度瀰漫心肌炎引起急性心肺衰竭，於同日晚間十一時許不治死亡之事實，業據被告供承在卷，核與告發人乙○○指訴之情節相符，並經原審、本院調取台灣板橋地方法院檢察署七十九年度偵字第三九六四號偵查卷證（含相驗卷及歷審卷宗）核閱屬實。而告發人乙○○於該案自台灣板橋地方法院檢察署檢察官相驗時起，即數度具狀向檢察官指訴被告及其妻陳雪滿涉有違反醫師法之犯行，而檢察官於偵查中，原本即係就本案所涉各種犯罪可能性進行偵查，雖該案於偵查終結提起公訴時，檢察官僅就被告所涉刑法第二百七十六條第二項業務過失致死罪、陳雪滿所涉違反醫師法第二十八條第一項之罪提起公訴，但該案於八十一年三月二日偵查終結提起公訴前，被告所涉醫師法之犯行既處於檢察官偵查階段，其時效應屬停止進行狀態，迨於八十一年三月二日確定檢察官並未就此部分行為提起公訴，且嗣後亦未就此部分行為分案偵查，其追訴權時效始繼續進行。而本案經告發人乙○○向台灣高等法院檢察署提出陳情後，經台灣高等法院檢察署於九十年四月二日以檢偕紀字第八四一八號函，發交台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查被告是否違反醫師法（詳該函文說明欄第三項，於九十年四月三日收文），經該署於九十年四月十日以九十年度他字第一二五九號案分案，並以「被告」身分傳喚甲○○後，於九十一年三月二十一日改分九十一年度偵字第五七三九號案件，並於九十一年三月二十二日提起本件公訴，是本案扣除偵查至追訴權時效停止進行之時間後，其追訴權時效尚未經過十年，依法應予審理，核先敘明。
（二）右揭事實，業據告發人乙○○於原審審理中指訴綦詳，且被告甲○○於其業務過失致死一案偵查中亦稱：「晚上去沒有用藥，晚上時給她打點滴０‧三三，功能是補充葡萄糖。打點滴後還吐，就給她吃一粒藥。吃完藥又吐，又打一針抗生素消炎，打屁股。」，「藥我配，她（指陳雪滿）打點滴，打屁股也是我配，她打針。」（見台灣板橋地方法院檢察署七十九年度偵字第三九六四號過失致死偵查卷十四頁訊問筆錄）「（注射之過程你（指被告）人在何處？）在隔壁房間，一眼就可看到。」等語（見同檢察署八十一年度偵續字第九二號偵查卷第二三頁訊問筆錄），並有診察記錄表附於上開七十九年度偵字第三九六四號偵查卷內可憑。而被告於原審、本院審理中仍為相同之陳述，並坦承知悉陳雪滿未具護士資格。而陳雪滿亦因此注射之醫療行為違反醫師法犯罪，經本院於八十八年三月十二日以八十八年度少連上易字第一號判處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月確定，亦經原審、本院調取該案全部卷證資料核閱無誤。是被告確有指示未具醫師、護士或其他醫事人員資格之陳雪滿，為周昭瑞注射點滴及肌肉針劑等醫療行為甚明。
（三）被告雖以前詞置辯，然醫師法於七十五年十二月二十六日修正公布，定自七十六年十二月二十一日起施行，依該法第二十八條第一項但書第二款規定之意旨，對所謂「醫師之輔助人員」，應以具有護士、助產士或其他醫事人員資格者為之，故「醫師之輔助人員，其資格尚無特別限制」之解釋，應即不再適用，有行政院衛生署七十七年一月二十九日衛署醫字第七０八八七八號函附於本院八十七年度少連上易字第四一號違反醫師法案卷可稽，陳雪滿既無任何醫事人員資格，自難認係「醫師之輔助人員」，而謂得在被告指示下為周昭瑞進行注射醫療行為。又本案於被告進行初步診斷時，僅判斷為腸胃炎，並為一般之注射治療，當時並無任何緊急救護之狀態，亦難認符合醫師法第二十八條第二項第四款之臨時施行急救之免責事由。而本案檢察官於八十一年三月二日對本案被告提起公訴時，僅係就所涉刑法第二百七十六條第二項業務過失致死罪為之，故被告上開被訴業務過失致死之案件雖曾經原審以八十一年度訴字第七五八號、本院八十九年度上更（二）字第二四０號、最高法院八十九年度台上字第五二四一號判決無罪確定，但上開確定判決係認定被告之診斷並無延誤，與本案之指示陳雪滿「注射醫療行為」無涉。雖在上開歷審判決理由中均提及被告指示陳雪滿進行注射之事，但此項理由中之論述，並不具既判力，自難謂本案違反醫師法之犯行，業經前案判決效力所及，而有一事不再理之適用。
（四）綜上所述，被告所辯各節核屬事後卸責之詞，委無足採。被告有指示未具醫師、護士或其他醫事人員資格之陳雪滿，為周昭瑞打點滴及肌肉針劑，擅自執行醫療業務之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、查被告行為後，醫師法第二十八條業於八十一年七月二十九日修正公布，經行政院八十一年八月二十八日台（八十一）衛字第二九八八六號令自同年九月一日起施行，將該條第一項前段所定「一年以上三年以下有期徒刑，得併科一萬元以上五萬元以下罰金」之法定刑，修改為「一年以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金」，再於九十一年一月十六日修正為「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金」之刑度，經比較其行為時法、中間法、裁判時法，以八十一年七月二十九日修正前之「行為時法」對被告最為有利，應依刑法第二條第一項但書之規定，適用行為時之舊法處斷。核被告所為，係犯八十一年七月二十九日修正前醫師法第二十八條第一項前段之未取得醫師資格而擅自執行醫療業務罪。被告本人雖具合法之醫師資格，然其與未具合法醫師資格之陳雪滿，有犯意之聯絡及行為之分擔，亦應論以共同正犯。公訴人認係犯醫師法第二十八條第一項前段之罪之教唆犯，尚有未洽，起訴法條應予變更為共同正犯。又醫師法第二十八條第一項前段之罪，以未有合法醫師資格為犯罪構成要件，並非因身分或其他特定關係成立之犯罪，是被告自無適用刑法三十一條第一項論以共犯。原審本同上之見解，適用中華民國八十一年七月二十九日修正前醫師法第二十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、但書、第二十八條、第四十一條第一項前段，中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第二款第三目、第四條第二項、第八條、第十條，戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例第二條，審酌被告品行、知識、犯罪之動機、目的、手段，所生之危害，犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年，以示懲儆。又以中華民國八十年罪犯減刑條例於七十九年十二月二十九日公布，自八十年一月一日施行，被告於七十九年四月九日犯罪，其犯罪在七十九年十月三十一日以前，應依該條例第二條第一項第二款第三目、第四條第二項、第八條、第十條規定減其刑期二分之一，即減為有期徒刑六月。另被告犯罪後，刑法第四十一條業於九十年一月四日修正，其第一項前段修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」並於同年月十日公佈施行，於同年月十二日生效，比較新舊法之規定，以變更後之新法對被告有利，依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時之新法，而併諭知易科罰金之折算標準。再戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例修正為罰金罰鍰提高標準條例於八十二年二月五日公布施行，該條例第二條將刑法第四十一條易科罰金之折算標準一元以上三元以下，由原定十倍提高為一百倍，新法對被告不利，依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正前之舊法戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，諭知以三十元折算一日之易科罰金折算標準。又以點滴注射器壹組、注射針筒壹支，分別為被告注射點滴及肌肉針劑所使用之器械，雖未扣案，惟不能證明業已滅失，依醫師法第二十八條第一項前段宣告沒收。認事用法均無不合，量刑亦無不當，檢察官上訴意旨以原審量刑過輕，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國九十二年十月二十一日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法官蔡長溪
法官林俊益法官楊貴志右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官胡儀中華民國九十二年十月二十一日附錄：本案論罪科刑法條全文醫師法第二十八條第一項前段未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三合於第十一條第一項但書規定。
四臨時施行急救。