裁判字號：最高法院93年台上字第4711號刑事判決
裁判日期：民國93年09月09日
裁判案由：強盜強制性交
最高法院刑事判決九十三年度台上字第四七一一號
上訴人甲○○右上訴人因強盜強制性交案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年六月二十四日第二審判決（九十三年度上重訴字第六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一九四一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、強盜強制性交罪之結合犯，須先有強盜罪之犯意，於實施強盜基本行為之際，再起意犯強制性交罪，始可成立，原判決認結合犯之基礎行為與相結合之行為間，無順序先後之問題，顯然有違結合犯之理論。㈡、上訴人係於對Ａ女強制性交完畢後，見茶几上有新台幣（下同）四千元現金，臨時起意將之取走，應僅成立竊盜罪，再與強制性交罪數罪併罰，而非成立強盜而強制性交罪之結合犯。㈢、上訴人是先竊取Ｂ女手提包內之小皮包，將小皮包放進褲袋內後，見Ｂ女熟睡，才另行起意強制性交Ｂ女，上訴人並無強盜犯行，自不成立強盜而強制性交罪。Ｂ女被性侵害時，手、腳被綁側臥而向落地窗，看不見上訴人後面椅子上之手提包，其所述上訴人是強制性交後要離開時才取走其小皮包，與事實不符，Ｂ女是事後才發覺失財，上訴人警訊時亦堅稱小皮包在性侵害前已竊得，離開時帶走等語。㈣、上訴人係先竊取Ａ女之手機及手環、戒子，離開後認這些東西毫無用處，而返回將該財物放回Ａ女住處，其後見Ａ女睡姿撩人才對Ａ女強制性交，離開時在Ａ女不知情之情況下拿走桌上之四千元，上訴人絕無強盜Ａ女之財物犯行，原審未詳查，認上訴人係強盜四千元，顯有違誤。㈤、警員訊問上訴人時未全程錄音，對上訴人辯稱是先竊盜之供述，不予錄音，只錄上訴人所為不利之供述，以提高辦案積分，請法官查明，給予公平、公正之判決等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違法，而執為第三審之適法上訴理由。本件原審係依憑被害人Ａ女、Ｂ女（依法不記載其真實姓名）之指述、高雄市阮綜合醫院出具之受理Ａ女疑似性侵害事件驗傷診斷書、財團法人天主教若瑟醫院受理Ｂ女疑似性侵害事件驗傷診斷書、Ａ女及Ｂ女遭性侵害後所採集之陰道棉棒、內褲之精子細胞層ＤＮＡ｜ＳＴＲ型別與上訴人之口腔唾液黏膜之ＤＮＡ｜ＳＴＲ型別相同之內政部警政署刑事警察局ＤＮＡ型別鑑定書、被害現場照片、上訴人對Ａ女犯案用之紅色塑膠繩二條及浴巾一條、上訴人購買犯案用棉手套與口罩等物之統一發票及全國便利商店「北港華勝店」之監視錄影帶所翻拍之上訴人照片，以及上訴人已坦承對Ａ女、Ｂ女強制性交並取走Ａ女之現款四千元及Ｂ女之小皮包一只（內有現款七千元及身分證、健保卡、信用卡、提款卡各一枚）等財物之事實等證據，予以綜合判斷，認上訴人有原判決所載之連續強盜而強制性交犯行。並指駁、說明上訴人雖否認有強盜犯行，但上訴人坦承係於強制性交Ａ女後，於Ａ女尚遭反綁於床上無法抗拒之際，取走床旁茶几上之四千元，所為乃強盜犯行，自非上訴人所辯之竊盜行為；又上訴人係於強制性交Ｂ女後，才在Ｂ女之手腳被綑綁無法抗拒下強盜Ｂ女之小皮包，此已據Ｂ女於警訊及第一審指證屬實，並經上訴人於警訊時供承不諱，足見上訴人事後翻異前詞，所辯係先竊取Ｂ女之小皮包，再強制性交Ｂ女云云，為避重就輕之詞。復說明結合犯之基礎行為與相結合之行為間，無順序先後之問題，不論先實施基礎行為再實施相結合之行為，或先實施相結合之行為再實施基礎行為，均無礙於結合犯之成立，且結合犯之成立，對兩個單一之犯罪事實，並不以事先有犯意聯絡或出於預定計畫為必要，利用實施一罪之時機而犯他罪，不問是否臨時起意，只要在時間上有銜接性，緊密為之，地點上有所關聯，即可成立結合犯。故核上訴人所為，係犯刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜而強制性交罪，並於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查上訴人於強制性交Ａ女之前，是否曾竊取Ａ女之手機、手環、戒子等物，嗣又拿回原處，於上訴人其後所犯對Ａ女強盜而強制性交罪之成立，並不生影響，上訴意旨執原判決未認定上訴人有此竊盜犯行，指摘原判決違法，自非合法之上訴理由。上訴人於第一審及原審審理中均未曾辯稱警訊時未全程錄音，且於第一審民國九十三年三月十六日審判期日供承警訊筆錄伊於看後，認所記載內容為伊所說的，伊就簽名等語。上訴人於上訴法律審之本院時，始辯稱警員未全程錄音，對其所稱是竊盜之供述不予錄音云云，為事實之爭執，所指又與上述卷內資料不符，亦非適法之第三審上訴理由。至於其他上訴理由，均係就原審依憑證據所為認事、採證職權之合法行使，以及原判決已論述說明之事項，依憑己見所為之任意指摘，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前述說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年九月九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官張清埤法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年九月十五日
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