裁判字號：最高法院93年台上字第4781號刑事判決
裁判日期：民國93年09月09日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第四七八一號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年六月十二日第二審更審判決（九十二年度重少連上更㈢字第一九二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度營偵字第七四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、查大腿內側不論男女均係主要性器官之所在地，予以不經意之碰觸本身即係一種挑情之行為，除非不在該處按摩，否則難免均會予以碰觸，既係一種挑情行為，如何在客觀上不足以引起興奮或滿足性慾？本件第一審共同被告張○昌審理中已坦承確有按摩大腿內側，否則何以未聲明不服任令有罪之判決確定；且被告甲○○所僱用少女蔡○○於警訊中亦坦承有按摩大腿內側無訛。原判決認縱有按摩到大腿內側，仍非猥褻行為有理由矛盾之違誤。㈡、證人蔡○○供陳張○昌在汽車旅館內洗完澡後沒有穿衣服只下身圍一件浴巾側躺在床上等語。若僅係出去吃宵夜洗澡並作按摩，即無脫光衣服之必要，何況張○昌亦稱蔡○○不會按摩（參見原判決第六頁第五行），則脫光衣服側躺在床上所為何事？此外花錢向被告買二個小時帶小姐出場，僅係吃吃宵夜洗洗澡，在經驗法則上並非不可能，惟均係客人與小姐已認識多時帶有一絲情份，偶而捧捧場，斷無第一次去按摩根本不認識之情況下，即花錢帶出場，何況蔡○○根本不會按摩，顯然醉翁之意不在酒。是原判決亦有違背經驗法則之違誤云云。
惟查：㈠、本件原判決以檢察官公訴意旨略稱，被告甲○○為台南縣新營市○○路○○○號 金夏莎 護膚美容坊之負責人，意圖營利，自民國八十五年一月一日起，以月薪新台幣（下同）一萬五千元，僱用十六歲以上未滿十八歲之少女蔡○○（民國000年0月0日生）在其店內與客人從事性交易之行為，為客人按摩大腿內側，每次交易並由被告從中抽取三成，於八十五年一月二日二十一時三十五分許，容留顧客張○昌（業經原審判決確定）在金夏莎護膚美容坊內與蔡○○從事性交易，由蔡○○為按摩張○昌大腿內側之猥褻行為，張○昌並於同日二十二時十分許，連同上開性交易再預付二小時之費用共二千六百五十元，將蔡○○帶往新營市○○路○○○巷○○號來群汽車旅館內，欲進一步為性交易，嗣於同日二十二時五十分許，在來群汽車旅館二一○號房間內，為警查獲，因認被告涉犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項、第二項之意圖營利容留使未滿十八歲之人為性交易罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，乃撤銷第一審論處被告意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易罪刑之判決，改判諭知被告無罪。已依卷證資料敘明其所憑之證據及認定之理由。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡、證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。原判決綜核張○昌及證人蔡○○之證詞，張○昌除第一審審理外始終否認證人蔡○○當時有按摩其大腿內側，而證人蔡○○除警訊外亦均否認有按摩張○昌之大腿內側，認證人蔡○○當時有無按摩證人張○昌之大腿內側，即有疑義。縱證人蔡○○當時有按摩張○昌之大腿內側，惟所謂猥褻，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，參酌張○昌於原審調查時供稱：「蔡○○在警訊說他（她）有按摩你的大腿內外側，你會不會感到興奮或滿足性慾？不會。我沒有感覺他有給我按摩大腿內側。」等語（見原審㈢卷第四十三、四十四頁），認若有按摩張○昌大腿內側，在客觀上並不足以引起張○昌興奮或滿足性慾，並難認證人蔡○○在上開金夏莎護膚美容坊內按摩張○昌大腿內側即為猥褻之行為。證人蔡○○在上開金夏莎護膚美容坊內既未為猥褻之行為，則被告自無意圖營利容留使未滿十八歲之證人蔡○○為性交易之犯行。上訴意旨㈠對於原審依職權所為之證據取捨，認有判決理由矛盾之違法，自非可採。㈢、證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。原判決於理由五㈡部分，依據證人蔡○○與張○昌分別於警詢、偵查、第一審及原審（更審前）之供述，就不能認定張○昌與證人蔡○○間有在來群賓館發生性交易，亦無積極證據證明張○昌帶蔡○○至來群賓館係出於被告之引誘、媒介或協助，或進而推認被告有違反兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之行為，已詳細說明取捨之心證理由，核與採證法則並無違背。上訴意旨㈡仍以張源昌在來群賓館洗澡後未著衣物僅蓋浴巾側躺在床，認原判決違背經驗法則等語，顯係誤會。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法所明定。檢察官上訴意旨略以：第一審判決除論處被告甲○○罪刑外，並對另一被告張○昌論處與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易罪刑。因張○昌未提起第二審之上訴而告確定，原審竟於判決主文宣示「原判決撤銷」，即對第一審判決連同張○昌部分一併撤銷，難謂無對於未受請求之事項予以判決之違背法令。固非無見。惟「兒童及少年性交易防制條例第二十二條第二項」之罪，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，經第二審法院判決，縱然違背法令，仍不得上訴第三審法院，檢察官就上開部分上訴，亦為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年九月九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年九月十六日
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