裁判字號： 臺灣 高等法院97年上訴字第2829號刑事判決
裁判日期：民國97年10月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2829號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人扶助律師邢越律師上訴人即被告乙○○選任辯護人扶助律師 黃均熙 律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度重訴字第26號，中華民國97年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第17136號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與乙○○均明知未經主管機關或中央主管機關內政部許可，不得持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，竟仍於95年5月中旬至同年5月底之某日，由渠等共同出資新臺幣10萬元，向已成年真實姓名不詳、綽號為「 世正 」之男子，購買可發射子彈具有殺傷力之仿雙管霰彈槍製造之改造霰彈槍1支（槍枝管制編號：0000000000）及12GAUGE制式霰彈2顆（均已因鑑定需要而試射滅失），旋未經許可，將上開槍枝及子彈置於乙○○位在臺北縣新莊市○○路○○巷○號住處而共同持有之。 嗣經警 於95年7月11日中午12時15分許，在乙○○上開住處查獲上開改造霰彈槍1支及制式霰彈2顆。
二、案經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
(一)按「被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力」，最高法院著有94年度台上字第948號判決可資參照。經查：本件被告乙○○之警詢筆錄，屬傳聞證據，而被告甲○○之辯護人於本院準備程序時已就上開供述之證據能力提出爭執（見本院卷第57頁），且被告乙○○於警詢之供述與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，亦非為證明本件犯罪事實之存否所必要者，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告等有罪之依據。
(二)至本件認定事實所引用本件卷內之其餘卷證資料（除上開被告乙○○之警詢筆錄及檢察官95年7月12日之偵訊筆錄外），被告二人之之辯護人於本院審理時對其證據能力並不爭執（見本院卷第72至74頁），且被告二人之辯護人亦未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，本院審酌卷內所有證據資料作成之情況，並無違法取證之情形，認應係出於其自由意志，具有可信性，並無不適宜作為證據之情形，認具有證據能力，核先敘明。
貳、實體部分
甲、有罪部分：
一、被告甲○○及乙○○於本院審理時未到庭，惟被告甲○○於原審及本院準備程序時均矢口否認有持有上揭改造霰彈槍及制式霰彈，辯稱：其本來要合資購買，因為錢不夠，綽號世正之人就把霰彈槍帶走，其就跟被告乙○○說不要買了，後來被查獲當天，其進到被告乙○○家就被警察抓，才知道霰彈槍及子彈在被告乙○○家裡，本件犯行與其無涉云云；被告乙○○於原審時及本院準備程序中對於持有上揭霰彈槍及子彈之犯罪事實，則均坦承不諱。
二、經查：
(一)上揭事實，迭據被告乙○○於原審96年12月26日準備程序時及本院97年8月12日準備程序時均坦承不諱（見原審卷第160頁、本院卷第56頁反面），並有仿雙管霰彈之改造霰彈槍1支（槍枝管制編號：0000000000）及12GAUGE制式霰彈2顆（均已因鑑定需要而試射滅失）扣案為憑。而上開扣案之槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認雙管霰彈
1支（槍枝管制編號：0000000000），係仿雙管霰彈槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵而成之改造霰彈槍，機械性能良好，可擊發12GAUGE制式霰彈，認具殺傷力；另子彈2顆部分，經試射後，均係12GAUGE制式霰彈，具殺傷力等情，有該局95年10月3日刑鑑字第0950103453號槍彈鑑定書一份在卷可稽（見偵卷第191至193頁），足認被告乙○○之自白與事實相符，自足採為認定事實之基礎。
(二)被告甲○○雖辯稱：其本來要合資購買，因為錢不夠，綽號世正之人就把霰彈槍帶走，其就跟被告乙○○說不要買了，後來被查獲當天，其進到被告乙○○家就被警察抓，才知道霰彈槍及子彈在被告乙○○家裡，本件犯行與其無涉云云，惟查，被告甲○○於檢察官偵查中供稱：扣案之散（霰）彈槍係其與被告乙○○共同出資向綽號「世正」之人購買，其有出資15,000元，該槍、彈係「世正」於95年5月中旬或5月底拿到被告乙○○家，後來就一直放在那等語（見偵卷第164頁、第221頁），核與證人即同案被告 張仲民 於檢察官偵查中證稱：有聽過被告乙○○、甲○○以10萬元向「世正」購買等語（見偵卷第160頁），復參酌上開被告乙○○之自白及內政部警政署刑事警察局95年10月3日刑鑑字第0950103453號槍彈鑑定書，足認上開扣案之具有殺傷力之槍、彈確係被告甲○○、乙○○合資向綽號「世正」之人購入後，交由被告乙○○將上開槍枝及子彈置於被告乙○○位在臺北縣新莊市○○路○○巷○號住處而共同持有之無疑，被告甲○○上開所辯，無非飾卸之詞，諉無足取。
(三)至被告乙○○於檢察官偵查中供稱：散（霰）彈槍原本係甲○○之朋友綽號「世正」所有，其朋友「何 承漢 」要買，原本說好12萬元，要付給「世正」9萬元，另外3萬元是「 何承漢 」要給其與被告甲○○之佣金，後來因「何承漢」只有6萬元錢不夠，其與被告甲○○各出15,000元，補齊9萬，先將槍拿回其住處，要再向「何承漢」收3萬元云云（見偵卷第156、157頁），於原審時改稱：其朋友綽號「承漢」要買扣案之霰彈槍跟子彈，因其朋友「承漢」只有6萬，其與被告甲○○各拿15,000借他，就先給「世正」9萬元，還差1萬，其朋友「承漢」還欠渠等3萬元，就想說等他還3萬元後，再將槍、彈交給他，所以就將槍、彈放在家裡，被告甲○○也知道「世正」將槍放在其住處，後來其朋友「承漢」錢拿不出來，要將槍、彈退給世正，世正也不給渠等退貨云云（見原審卷第190至195頁），是被告乙○○就其與被告甲○○幫其朋友「 何承傑 」購買槍、彈之主要事實價格，前後所供不一，已有瑕疵可指，並與上開被告甲○○於檢察官偵查中之供述及證人張仲民於檢察官偵查中之證述不符，自難僅憑被告乙○○上開有瑕疵之供述，即遽認被告二人係幫被告乙○○之友人「何承漢」向綽號「世正」之人購買上揭扣案之槍、彈，附此敘明。
(四)本件事證明確，被告二人之犯行，均堪認定。
三、核被告甲○○及乙○○所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告二人以一持有行為，同時觸犯上開兩罪名，為想像競合犯，應從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪處斷。被告甲○○及蕭宇庭間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告甲○○前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑3月確定，並於91年7月10日 易科 罰金執行完畢，有本法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年之內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、公訴意旨另以：被告甲○○及乙○○上揭時地向綽號「世正」之人，購買扣案之可發射子彈具有殺傷力之仿雙管霰彈槍製造之改造霰彈槍1支（槍枝管制編號：0000000000）及12GAUGE制式霰彈2顆（均已因鑑定需要而試射），係共同基於販賣之犯意聯絡而為之，因認被告甲○○及乙○○二人此部分係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可販賣改造霰彈槍罪及同條例第12條第1項之未經許可販賣子彈罪云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，最高法院30年上字第816號及76年台上字第4986號判例意旨可資參照。公訴人認被告涉有販賣槍枝、子彈等罪嫌，無非係以被告乙○○、甲○○之供述及被告甲○○之通聯紀錄等為其主要論據。惟被告二人於原審時均堅詞否認有公訴人所指此部分之犯行，被告乙○○辯稱：槍枝在其住處查獲，但不是要賣的等語；另被告甲○○則辯稱：其本來要合資購買，後來有說不要再購買，所以不知道槍枝的事情，係事後查獲後才知道等語。經查：
(一)上開扣案之霰彈槍及子彈係被告乙○○與甲○○共同出資向綽號「世正」之人購買後，藏放在臺北縣新莊市○○路○○巷○號被告乙○○住處，而共同持有之等情，已如上訴，雖公訴人 認渠 等另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可販賣改造霰彈槍罪及同條例第12條第1項之未經許可販賣子彈罪云云，惟按「刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。」，最高法院著有89年台上字第4144號判決意旨可資參照，是依上開判決意旨，行為人須有販賣之故意且已著手於販賣之行為，始能成立刑法上之販賣罪。本件被告甲○○於檢察官偵查中固供稱：其原本是想說槍先放在乙○○家中，等有人可以出資購買時，再轉賣出去等語（見偵卷第165頁），被告乙○○於原審時供稱：我們要退（槍、彈），又沒有辦法退，想說乾脆把他賣掉，原本有說要拿過去，結果沒有拿等語（見原審卷第191頁），則被告甲○○及乙○○雖有意思要將上開扣案之槍、彈賣掉，但因尚未著手任何販賣之構成要件行為，揆諸上開判例意旨，自與未經許可販賣改造槍枝、子彈罪之構成要件不符，尚難以該法條相繩。
(二)至檢察官雖以被告甲○○之通聯紀錄（見偵卷第122頁），而認被告二人確有販賣槍枝、子彈之犯行，然上開通訊監察譯文中，至多僅能證明被告甲○○在與他人商談見面事宜或拿東西，尚不能證明被告二人已與他人商談欲販賣上開扣案之槍、彈。此外，復查無其他積極證據足證被告二人有檢察官所指之販賣槍、彈之犯行，揆諸上揭說明，本應為無罪之諭知，然因檢察官認被告二人此部分犯行，與前開經論罪科刑部分，屬實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此指明。
五、原審本同上見解，因依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第42條第3項各規定，於審酌被告二人之行為，對社會所生之危害程度、被告乙○○承認犯罪而態度良好，被告乙○○為事實上持有槍彈之人，犯罪情節較被告甲○○為嚴重及其他一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑3年3月，併科罰金新臺幣5萬元，被告甲○○有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣5萬元，並均諭知罰金如易服勞役以新台幣1千元折算1日之折算準。扣案之具有殺傷力之仿雙管霰彈槍製造之改造霰彈槍1支（槍枝管制編號：0000000000），係屬違禁物，併依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案之12GAUGE制式霰彈2顆，因已鑑定試射用去，已滅失而不存在，而未併予諭宣告沒收，並於理由中敘明查無證據證明被告二人有販賣上開扣案之槍、彈之犯行，本應為無罪之諭知，然因認被告二人此部分犯行，與前開經論罪科刑部分，屬實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。公訴人上訴意旨，仍執陳詞認被告二人涉犯販賣槍枝、子彈罪，被告乙○○上訴意旨，請求從輕量刑，被告甲○○上訴意旨否認犯罪，均為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○明知未經許可，不得寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈，且明知十字弓係槍砲彈藥刀械管制條例列為管制之刀械，不得非法持有，竟仍於95年7月11日某時，在其前揭住處收受由真實姓名年籍不詳、綽號「 海哥 」之成年男子所寄放具有殺傷力之仿COLT廠半自動手槍製造槍枝，車通槍管內阻鐵而成之改造手槍1支枝（槍枝管制編號：0000000000）及十字弓，而未經許可持有上開槍枝及十字弓。另於不詳時間，收受由不詳之人寄放具有殺傷力之具直徑約9.0MM金屬彈頭之土造子彈3顆、具直徑約
9.0MM金屬彈頭之土造子彈4顆、具直徑約0.7MM金屬彈頭之土造子彈2顆。嗣於95年7月11日中午12時15分許，為警在其前揭住處查獲上開具殺傷力之改造手槍1枝、土造子彈共9顆及十字弓1把，因認被告乙○○此部分另犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪、同條例第14條第3項之未經許可持有刀械罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，自無從為有罪之認定，最高法院76年台上字第4986號判例足資參照。再「刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉以限制自白在證據上之價值，而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。」，最高法院著有74年度台覆字第10號判例可資參照。
三、公訴人認被告乙○○涉有前開犯行，無非係以被告乙○○檢察官偵查中之供述，並有仿COLT廠半自動手槍製造槍枝，車通槍管內阻鐵而成之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000）、十字弓1把、具直徑約9.0MM金屬彈頭之土造子彈3顆、具直徑約9.0MM金屬彈頭之土造子彈4顆、具直徑約0.7MM金屬彈頭之土造子彈2顆扣案為憑。此外，復有臺北市政府警察局95年8月28日函文，與槍彈鑑定書一份在卷可稽。
四、被告乙○○於本院審理時未到庭，惟其於原審時堅詞否認有公訴人所指之犯行，並辯稱：其原本不知上開扣案之物品係何人所有，被查獲之後才知道是張仲民的等語。
五、經查：
(一)公訴人雖以被告乙○○於偵查中之供述而認被告乙○○涉犯此部分犯行，惟被告乙○○於檢察官偵查中供稱：2支貝瑞塔、1支掌心雷還有子彈都是張仲民所有的等語（見偵卷第206頁），核與證人即同案被告張仲民於原審時供稱：扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000）、土造子彈9顆及十字弓1把都是其朋友綽號「海哥」拿到被告乙○○家，由其收受、保管，其先將上開物品收在客廳桌下，後來再移至房間衣櫥的抽屜內，被告乙○○應該不知道等語（見原審卷第212至217頁），且參以證人即查獲之員警 王聖潔 於原審時證稱：當時雖係在被告乙○○之家中查獲，但是該房間係被告乙○○借給被告張仲民活動等語（見原審卷第185頁），足認上開扣案之槍枝、子彈及十字弓等等物品，係案外人不詳姓名綽號「海哥」之成年人，帶至被告乙○○住處交由同案被告張仲民保管無疑，是公訴人以被告乙○○於檢察官偵查中之供述而認被告乙○○涉犯此部分犯行，尚嫌率斷。至證人即同案被告張仲民於檢察官偵查中供稱：上開扣案之槍、彈及十字弓係一位朋友 阿海 去被告乙○○住處聊天，聽他們說是阿海帶去的，當天其有看到阿海在場云云，雖與其於原審時之證詞不符，惟其於原審時已詳細證述本件扣案之槍、彈、十字弓係綽號「阿海」帶至被告乙○○住處，由其收受、保管，被告乙○○應該不知道等情為，已如前述，自與其於檢察官偵查中泛稱「係聽到他人講說，扣案之槍、彈及十字弓係阿海帶去的」較為詳細明確，自應以其於原審審理時之證述為可採。另被告乙○○於檢察官95年7月12日檢察官偵查中固供稱：扣案之掌心雷係海哥所有寄放在其我這的云云，惟此部分除被告之自白外，並無其他補強證據，足資擔保被告自白之真實性，自難採為認定事實之基礎。
(二)而扣案之仿COLT廠半自動手槍製造槍枝，車通槍管內阻鐵而成之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000）、十字弓1把、具直徑約9.0MM金屬彈頭之土造子彈3顆、具直徑約9.0MM金屬彈頭之土造子彈4顆、具直徑約0.7MM金屬彈頭之土造子彈2顆、臺北市政府警察局95年8月28日函文，與槍彈鑑定書一份等，均僅能證明上開槍枝、子彈及十字弓均係在被告乙○○之住處違警查獲，且扣案之槍、彈均具有殺傷力，以及扣案之十字弓屬槍砲彈藥刀械管制條例及公告管制之刀械，尚不足以證明被告確有非法持有上開扣案之槍、彈及十字弓之犯行，是公訴人執此認被告乙○○涉犯此部分犯行，亦嫌速斷。
(三)至原審雖就證人即同案被告張仲民於95年7月間某日（7月11日前），自綽號「海哥」之男子，收受可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）而無故持有上開具有殺傷力改造手槍之犯行，判決有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣5萬元，而未就其所涉犯之之寄藏槍、彈及十字弓部分一併審究，固有不周，惟因同案被告張仲民上開持有具有殺傷力改造槍枝之犯行，經原審判決後，證人即同案被告張仲民及公訴人均未上訴，本院自屬無從審理，併此敘明。
(四)綜上所述，公訴人所提出之證據並無法證明被告乙○○有公訴人所指之未經許可寄藏改造手槍、子彈及未經許可持有刀械等犯行。此外，復查無其他積極證據，足資認定被告乙○○涉有公訴人所指之此部分犯行，自屬不能證明被告乙○○犯罪。
六、原審因予諭知被告乙○○無罪之判決，經核尚無違誤。公訴人上訴意旨，仍執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
丙、被告乙○○、甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待渠等陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國97年10月9日
刑事第十九庭審判長法官黃金富
法官吳燦法官魏新國以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官邵淑津中華民國97年10月13日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。