臺灣高等法院97年度醫上訴字第5號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年醫上訴字第5號刑事判決

裁判日期：民國97年10月09日

裁判案由：過失致死等

臺灣高等法院刑事判決97年度醫上訴字第5號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
樓之9選任辯護人江松鶴律師上列上訴人因過失致死等案件，不服臺灣桃園地方法院94年度醫訴字第1號，中華民國97年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第13056號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係位於桃園縣○○鎮○○路○○○號「怡仁綜合醫院（下簡稱怡仁醫院）」之小兒科醫師，為從事醫療業務之人。適有：㈠ 鍾孟軒 於民國91年11月15日晚間7時許，既已因疑似腦膜炎造成急性水腦壓迫生命中樞而頭痛，經家屬帶往怡仁醫院由被告診治，被告理應注意鍾孟軒於91年11月14日起已持續頭痛，並曾前往診所診治仍未改善，且一再主訴其頭部疼痛，須即以院內設備施以電腦斷層掃瞄或抽取腦脊髓液等檢查，以確認其頭部疼痛之原因，予以符合一般謹慎醫學常規之救治或採取必要措施，或為適當之急救處置後建議轉診，而依其專業能力及當時狀況又無不能注意之情事，詎竟疏於注意及此，而未能即時由院內設備或轉診至其他設備完整醫院確定疑似腦膜炎病情，僅施以點滴注射及開立Scanol之止痛解熱藥1顆服用，以致鍾孟軒未能得到應有之完整治療，病情因而拖延，遲至當日晚間9時30分許，因鍾孟軒臉色發白並有抽搐現象，被告始知事態嚴重，於施以急救後即以該院救護車轉送位於桃園縣龜山鄉之財團法人長庚紀念醫院林口分院醫治（下簡稱長庚醫院），但病情已因拖延致大腦實質破壞嚴重並呈現植物人昏迷狀態，延至92年8月1日晚間9時48分，因併發感染敗血症而宣告死亡。㈡ 鍾樺 於92年4月10日下午，既已因腦膜病變引發腹痛，經家屬送往怡仁醫院由被告診察，被告理應注意鍾樺自92年4月7日起已出現發燒、腹痛症狀，曾先後2次醫治均未改善，且其到院時復呈現全身紅疹、意識極差，經採集其血液檢驗結果，白血球值為2742L/CMM，亦呈偏低異常現象（正常人參考值4800至10800L/CMM），依一般醫學常規，須先投以抗生素等藥物，並再行持續追蹤檢查以確認其病情給予應有之完整救治，或於無法確認其病情時，先予急救後即建議家屬轉診至其他設備較完整之醫院醫治，竟疏於注意及此，而依當時情形，亦無不能注意之情事，僅向鍾樺之家屬表示其病情應為「嚴重支氣管炎」、「腹部疼痛」及「接觸性皮膚炎、濕疹，原因不詳」而施以Biofermin、MagOx
ide、Buscopan、C.P.M、Scanol、Dimetapp、Through、Voltaren等腸胃、呼吸道過敏症狀、鎮痛解熱藥，即囑付返家休養2日後回診復檢，以致鍾樺之家屬不知其患有腦膜病變已病情危急，猶於當日帶返家中休息，導致病情因拖延而急速惡化，雖緊急送往長庚醫院醫治後，仍造成「不詳原因的腦內膜炎」、「不詳原因的癲癇症」、「左手拇指出現壞疽」、「不詳原因的休克現象」及「意識發生變化」而持續昏迷之重大難治傷害。因認被告分別涉犯有刑法第276條第
2項、第284條第2項後段之業務過失致死及業務過失致重傷罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年臺上字第86號分別著有判例要旨可資參照。復按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年臺上字第4986號亦著有判例意旨可資參照。末按刑法上之過失犯，以行為人對於結果之發生應注意並能注意而不注意為成立要件，且必須危害之發生，與行為人之欠缺注意，具有因果聯絡關係，始能成立。又過失責任之有無，應以行為人之懈怠或疏虞與結果之發生，有無相當因果關係為斷，所謂相當因果關係，即以所生之結果觀察，認為確因某項因素而惹起，又從因素觀察，認為足以發生此項結果，始克當之。即刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立，所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，最高法院亦著有26年上字第1754號、23年上字第5223號、58年臺上字第404號、76年臺上字第192號判例可資參照。而行為人所應具有之注意程度，應依客觀標準認定之。此之客觀標準係指一個具有良知理性且小心謹慎之人，處於與行為人同一之具體情狀下所應保持的注意程度。就醫師言，應以「醫療成員之平均、通常具備之技術」為判斷標準。在我國實務操作上，則以「醫療常規」名之，苟醫師以符合醫療常規之方式對病人為診療行為，即難謂其醫療行為有何未盡到注意義務之情形，自不能以過失犯相繩。
三、本件公訴人認被告涉犯有業務過失致死、業務過失致重傷罪嫌，無非係以下列所載各項為其主要論據：㈠告訴人即被害人鍾孟軒之父親丙○○、被害人鍾樺之父親丁○○之指述；㈡怡仁醫院及長庚醫院病歷各2份、臺灣桃園地方法院檢察署相驗、解剖屍體照片及相驗屍體證明書、驗斷書、法務部法醫研究所鑑定書各1份；㈢行政院衛生署醫事審議委員會（下簡稱醫審會）鑑定結果所謂：不發燒之腦膜炎或無特別症狀發燒之腦膜炎初期難與感冒合併腸胃不適做區別，應係提高專業醫師之醫療注意義務，亦即，遇有不發燒或無特別症狀之發燒，但伴隨著腦膜炎之其他非特異性徵兆，如嘔吐、頭痛等情，則若對出現之頭痛、發燒等病症無法找出合理之解釋，即應將腦膜炎列入考慮，並持續觀察，絕非僅以「難以區分」即認定醫生所給予之通常治療必符合醫學常規，否則豈非因難以區分而導出不用區分之論調？基此，就鍾孟軒部分：被告給予點滴注射及普拿疼後，即予以留院觀察，然依怡仁醫院之護理記錄，於當日晚間7時10分起至9時40分止之期間內，並未記載鍾孟軒心跳及呼吸型態改變之情形，惟依醫審會之鑑定報告所示之「若無上述之血壓上升、心跳變慢、呼吸型態改變，並不易立刻與感冒合併腸胃不適作鑑別」，則被告顯未注意鍾孟軒有可能罹患腦膜炎之危險，而予以就心跳及呼吸型態之特別監測；就鍾樺部分：鍾樺於92年4月10日已經由被告診斷出高燒40度以上數天、食慾極差、全身長滿紅疹，腹部疼痛、白血球2742L/CMM，然依被告之處方則無法觀出被告是否特別注意鍾樺有其他腦膜炎之非特異性病症，且全身出現粉紅疹子亦為腦膜炎之症狀之一，惟被告卻僅在病歷上記載接觸性皮膚炎、濕疹，原因不詳，再鍾樺當時之白血球偏低，此依醫審會之鑑定，認係病毒感染所造成，則縱無法據此即判斷為腦炎或腦膜炎，然為何無法「懷疑」鍾樺是否已罹患病毒引起之腦炎？綜上，被告於診斷鍾孟軒、鍾樺時，顯未盡到依就診時之症狀是否有罹患腦炎或腦膜炎危險之注意義務，其執行業務自有過失。
四、被告雖不否認有於上揭所述時、地，分別就鍾孟軒及鍾樺之病症為診斷，惟堅決否認有何業務過失致死及業務過失致重傷犯行，辯稱：㈠鍾孟軒於91年11月15日晚間7時許係第1次至怡仁醫院就診，主訴為頭部疼痛及當日早上嘔吐，是時鍾孟軒係自行步行進入醫院，意識清楚、言語清晰，其詢問鍾孟軒頭部是否有遭撞擊，鍾孟軒回以沒有，其以手觸摸鍾孟軒之頭、頸部均無僵硬情形、兩耳亦無發燒，而因腦膜炎之症狀有10餘種，而鍾孟軒僅有頭痛及嘔吐2種，故其認為至多係病毒感染引起之腸胃炎，便依此開立處方。至同日晚間9時許，因鍾孟軒之頭痛症狀於服藥後仍未解除，其乃告訴鍾孟軒之家屬有可能係頭部病變，建議轉診至長庚醫院，惟當其開立轉診單時，鍾孟軒開始出現輕微抽搐，經其轉送急診施以治療後，鍾孟軒已甦醒，並馬上轉診至長庚醫院；㈡鍾樺先前即有於怡仁醫院就診之病史，92年4月10日至其門診就診時，亦係自己步行進來，且能回話，當時主訴為發燒、肚子痛、皮膚紅疹，因鍾樺即之前曾於其他醫師之門診就醫而症狀仍未解除，其懷疑係盲腸炎，故予以抽血檢驗，經檢驗後血白球值偏低，依醫學上判斷可能是病毒感染，然因鍾樺意識清楚，且無嘔吐、頸部僵硬、走路不穩之症狀，故其並未懷疑係腦膜炎，而判定係呼吸道感染及病毒感染引起之皮膚紅疹，乃開立一般腸胃藥、呼吸道過敏症狀、鎮痛、解熱之藥品予家屬，並囑付鍾樺多喝水、休養，故其之診斷及處理均未有何疏失等語。辯護意旨則略以：㈠就鍾孟軒部分：腦膜炎常因全身性感染而產生中樞神經發炎，最常見有發燒現象，然鍾孟軒並未發燒，僅有非特異性之頭痛，而此很難與常見之偏頭痛、緊張性頭痛及心理性頭痛做鑑別，除非有明確之發燒、上呼吸道感染、噁心、頸部僵硬及意識不清等情狀，或係高危險因子，或早期有因顱內出血、腦膜炎及腮腺炎等引起之腦水腫病史，依醫療常規，理應先作症狀治療，如未改善，才進一步為電腦斷層掃描。又本案鍾孟軒果係如長庚醫院診斷之先天性水腦症，則此為慢性漸近式產生，理應因顱內壓升高而產生頭痛、嘔吐等症狀，然鍾孟軒僅有單純頭痛，一般不會立即為電腦斷層掃描分析，且依醫審會之鑑定結果，被告亦無延誤轉診；㈡就鍾樺部分：鍾樺依長庚醫院之診斷為腦炎，然血液及腦脊髓液之培養均為陰性，故造成腦炎之原因仍然不明，推測最可能為病毒性腦炎，而病毒性腦炎最初期之症狀為非特別症狀之發燒，就醫學常理而言，除非另有明顯頭痛、噁心、嘔吐、頸部僵硬及意識不清等症狀，才會懷疑係腦炎或腦膜炎，否則很難與一般感冒或感冒引起的腸胃不適作明確鑑別，故應係先就症狀為治療及充分休息。又鍾樺就診當日之白血球雖然偏低，然僅有發燒、皮疹、腹痛、輕微上呼吸道感染，此於臨床上為一病毒感染症狀，就醫學專業而論，並非施以抗生素之理由，且經被告囑付多休息及喝水後，鍾樺於翌日至怡仁醫院急診室抽血檢驗，其白血球值已回復至正常範圍，況白血球值偏低，一般係病毒感染所造成，與腦炎無直接關係，無法依此即據以判斷為是否係腦炎。末依醫審會之鑑定結果，被告之看診過程及診斷均符合醫療常規，自無任何醫療過失。準此，當不得要求被告負業務過失致死或過失致重傷之刑責等語。
五、證據能力部分：本案認定犯罪事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及其選任辯護人於原審審理終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定犯罪事實所引用之本件卷證所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。
六、經查：㈠就鍾孟軒部分：
１、鍾孟軒於91年11月15日晚間7時許，因嘔吐及頭痛，經家屬帶往怡仁醫院由被告診治，經被告初步診斷有脫水虛脫現象，乃給予注射點滴，並觀察病情，期間因病人頭痛持續，仍予以一顆scanel服用，因頭痛持續，懷疑腦部病變，乃於同日21時30分許，建議轉診長庚醫院進一步治療，並移至急診室急救，於21時50分上救護車由護士陪同護送至長庚醫院等情，為被告所坦認，並有怡仁綜合醫院病歷表、轉診單、病情摘要在卷可佐(相字卷第24頁至50頁)。關於當日就醫情形，證人即怡仁醫院護士 徐美琳 於原審證稱：當時病人主訴有頭痛、嘔吐的症狀，當天91年11月15日晚上19時10分由家人陪同病人步行步入注射室，注射室就是處置室，當時病人的意識清楚，精神倦怠，那時候依照醫囑給予ＴＡＩＴＡＮＯ2注射500ＣＣ加ＣＰＭ一支1ＡＭＰ加ＰＲＩＭＰＥＲＡＮ1ＡＭＰIＶＤ，就在該處進行點滴注射，留院觀察，注射期間約為二個小時，差不多壹個鐘頭量取一次生命徵象，第一次量取時病人都沒有嘔吐及意識模糊的現象，血壓分別是97、64，有稍微偏低也有報告被告，當時有抽血檢驗，檢驗的結果我不知道，但醫師也有來向家屬解釋病情，打完點滴過了壹個小時，病患主訴還是有頭痛的情況，當時已經量取過生命徵象，依醫囑給予一顆ＳＣＡＮＯ○○○鎮○○○○○段期間我們持續觀察病人的病情，在21點30分許，因頭痛症狀沒有改善，所以被告建議家屬轉院至林口長庚醫院，並開立轉診單，21時34分，病人意識改變無法叫醒，21時35分急送病患至急診室處置。醫生有交待要觀察病童之生命跡象，即他的意識情形，血壓及體變化，告訴我發生抽搐、頭痛、嘔吐、意識改變等狀況要通知他，9時30分，醫師因為怕病人疑似腦膜炎，故建議轉診，在處置室開立轉診單，是家屬先發現病患突然失去意識無法叫醒，所以我們就立即前去看病人形，我沒有聽到家屬有無表示要電腦斷層掃瞄以確定病因等語(原審卷一第123頁至128頁)。關於護送至長庚醫院部分，證人即護送之護士 彭淑慧 於原審證稱：當時接到電話通知有病人要轉診至長庚醫院，我到急診室看到病人的狀況是比較嗜睡的狀況，ＧＣＳＥ3Ｖ4Ｍ6，代表病患雖然嗜睡，但是我叫他舉起手腳，他都可以照做，由病患的家屬陪同送到救護車上，之前我有先跟急診室的護士交接班，在救護車上本來注射的點滴仍有繼續注射，及氧氣使用，期間5至10分鐘繼續測量病患的ＧＣＳ，病患仍顯嗜睡，但仍可遵照指令舉起手腳，及以簡短的單字回答問題，當時車上仍有病患的奶奶陪同，中間我曾握住病患的手，告訴病患不要緊張，長庚醫院快要到了，到達長庚醫院後，跟長庚醫院急診護士交班，病患安置於長庚醫院的病床，長庚醫院的護士並測量ＧＣＳ及生命徵象，當時病患仍可回答長庚醫院護士問題，及遵照指令舉起手腳，之後告知家屬要辦理手續，在家屬辦好手續，及救護車司機收取費用之後，即離開長庚醫院，任何醫院的轉診，程序上都是須要跟對方的醫院聯絡，本件由誰聯絡我不知道等語(原審卷一第130頁)。可知，被告受理期間僅約2小時半，期間有施以點滴及觀察，給予一顆解熱鎮痛劑，於發現病童失去意識，即建議轉診並派救護車護送至長庚醫院。證人即死者舅公 黃茂 於原審證稱：到怡仁醫院後，小孩子說他頭痛，我就要求醫師給他腦波檢察，醫生說現在是下班時間，沒有辦法作腦波檢查，就說要打點滴，我就說好，病人只有講一句頭痛，而被告都沒有問，鍾孟軒吃藥後，我看到他眼睛暴出來，我就推到急診室，當時只有我及他的祖母、叔叔三個人在場，我們沒有說要轉院，是醫生說的，我和他祖母有跟隨在救護車上，我們都沒有拿轉診單，護士或司機有沒有拿我不知道，救護車到達長庚時，有無辦理交接伊不知道等語(原審卷一第164頁至169頁)。惟本件被告確實有開立轉診單(相字卷第29頁)，已如上述，病童也確實轉診至長庚醫院，由該院接收無誤，轉診過程並無延誤或疏失，自不能以證人黃茂不知轉診單有無，資為不利於被告之認定。
２、本案鍾孟軒死亡後，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官會同法醫相驗後並檢附鍾孟軒於長庚醫院就醫之病歷資料送請法務部法醫研究所解剖鑑定結果，認係陳舊性腦病變併合上呼吸道感染敗血症死亡等語，有法醫研究所（92）法醫所醫鑑字第1111號鑑定書（下稱法醫研究所鑑定書）1份在卷可參。又本案經醫審會鑑定結果，亦認：鍾孟軒之死亡原因應為：㈠在91年11月15日疑似腦膜炎造成急性水腦，壓迫生命中樞，使大腦實質破壞嚴重而呈植物人狀態；㈡在呈植物人狀態下，本身就容易造成各種感染，最後死亡原因是感染造成敗血症而死亡等語，有行政院衛生署93年5月27日衛署醫字第0930203924號函所附醫審會第0000000號鑑定書1份在卷可稽，足認鍾孟軒之死因確係因腦病變併合感染敗血症所造成。
３、本案經原審依職權再向醫審會函詢：⑴鍾孟軒於91年11月15日晚上至怡仁醫院就診，主訴自早上起即有頭痛及嘔吐之症狀，然頭部未曾受有外傷且無發燒等症狀，被告給予點滴注射及開立Scanol之止痛解熱藥丸一顆服用，此治療是否正確？⑵於何種情況下須對病患施以電腦斷層掃瞄或抽取腦脊髓液之檢查？依本件病患在怡仁醫院就診時之狀況，是否有對其施以電腦斷層掃瞄或抽取腦脊髓液之必要？如是，若當時施以電腦斷層掃瞄或抽取腦脊髓液之檢查，是否可以即時施以手術，挽救生命？⑶被告本件診斷是否延誤轉診醫院之急救？⑷被告之醫療行為與鍾孟軒嗣呈植物人間有無因果關係？亦即，被告是否疏於對鍾孟軒作深入檢查以確定病因，致鍾孟軒病情始終未見好轉，終因病情惡化而呈植物人狀態？若被告可及早給予適當處理，鍾孟軒是否即不會成植物人？等問題後，醫審會乃係分別回覆以：⑴病童於91年11月15日晚上至怡仁醫院門診求診，主訴自早上起即有嘔吐合併頭痛之情形，病患仍能行走、無發燒、也無頭部外傷，經甲○○醫生診查後，給予點滴注射及開立Scanol，並留院觀察，符合醫療常規；⑵根據國外小兒醫學書籍（PediartricClinicalAdvisor2002第45頁）建議，頭痛病童於以下情形須行頭部電腦斷層之檢查：①有發燒且有意識改變；②無發燒但有意識改變，此外，有外傷病史可以考慮行頭部電腦斷層之檢查；發燒且有腦膜炎病徵時須行抽取腦脊髓液之檢查。病童至怡仁醫院門診求診時，病患仍能行走、無發燒、也無頭部外傷，並不符合上述行頭部電腦斷層檢查及抽取腦脊髓液檢查之條件，因此留院觀察，符合醫療常規。由醫學常理，研判本案病童應為病毒引起之腦膜腦炎，在急性感染後造成腦脊髓液吸收的地方喪失功能，導致腦脊髓液無法吸收而大量累積，造咸水腦。此時腦部因感染而腫脹，加上急性水腦，造成壓迫延腦之生命中樞而導致如此快速之變化。這種情形下，死亡率非常高，即使手術也很難挽回；⑶就醫學常理而言，不發燒的腦膜腦炎初期，很難與感冒合併腸胃不適作鑑別，因為都會頭痛、嘔吐等症狀，尤其是兒科病人比較不會表達症狀，因此常會留院觀察，才能作更正確之判斷及診斷，病童在怡仁醫院留院觀察兩個多小時後，即因病情有變化立刻轉診，應無延誤轉診；⑷腦膜腦炎導致生命中樞的壓迫，會造成呼吸、血壓及心跳等重要生命跡象的抑制，死亡率非常高，即使能存活，也常有很大的後遺症，如變成植物人狀態。甲○○醫師應無延誤轉診，且病童會變成植物人狀態應與甲○○醫之醫療行為無關等語，有行政院衛生署94年9月12日衛署醫字第0940222773號函所附醫審會第0000000號鑑定書在卷可憑，堪認被告就鍾孟軒所為之診斷、處置行為均符合醫療常規，且亦無延誤轉診，則被告對鍾孟軒所為之本件醫療行為，自難認有何疏失情事存在，亦即，被告已善盡其醫療上之注意義務而無過失，且其醫療行為與鍾孟軒死亡之結果間，並無相當因果關係。
４、再原審依公訴人之聲請，就⑴倘鍾孟軒於91年11月15日至怡仁醫院就診時並無咳嗽、流鼻涕、腹瀉等情況，僅有頭痛等情，在此情況下是否仍無法與不發燒的腦膜炎為區分？⑵倘醫生己指示護士觀察病患意識是否清楚，是否表示醫生己懷疑病人腦部有疾病？如否，理由為何？⑶依貴署94年9月12日衛署醫字第0940222773號函文所載不發燒之腦膜炎，甚難與感冒合併腸胃不適作鑑別，則該二者就應如何區別，亦即，該二者最主要之區分究為何？等事項函詢醫審會後，醫審會則係回覆以：⑴根據91年11月15日晚上19：10至21：40於至怡仁醫院的護理紀錄與91年11月15日晚上22：18至長庚紀念醫院的急診紀錄，當時長庚紀念醫院臆斷為意識障礙與疑似顱內高壓，該患者是否為腦膜炎（？）仍有爭議，因此本問題實難以成立；⑵根據91年11月15日晚上19：10至21：40於至怡仁醫院的護理紀錄，在於91年11月15日晚上19：30甲○○醫師親自訪視病童，當時記錄為keepobservation(意指為持續觀察)，但並無紀錄顯示醫師指示病童意識是否清楚。於當日晚上8點血壓為96/59mmHg，於當日晚上9點21：00血壓紀錄為124/74mmHg，當日21：10護理紀記載著病童體溫為36.8℃，外觀顯較嗜睡與紀錄甲○○醫師親自訪視，此時病童可叫醒，而是否表示醫生已疑病人腦部有疾病，由上述記錄推斷應是此時醫師有懷疑病人腦部可能有疾病。於當日晚21：
30病童仍感頭痛不適，甲○○醫師親自訪視病童，當日21：35病童突然意識喪失，立即從門診轉至同院急診室，何醫師囑咐將病童轉至林口長庚紀念醫院。但緊接著當日21：40病童發生臉色發白、意識喪失、呼吸呈微弱，因此根據怡仁醫院病歷記錄，病童的病情當時有急劇之變化；⑶根據英國倫敦聖喬治醫院於child'sNervSyst1998)14：
139－141發表的一位十四歲男孩發生急性小腦炎併急性水腦症，以頭痛、噁心、嘔吐並無發燒產生；根據加拿大多倫多大學在ANNAlS0FEMERGENCYMEDICINE29：4APRIL1997，發表七位兒童急性水腦導致急性猝死的研究報告顯示，七位兒童從0.8歲至15歲因急性水腦而猝死的兒童在住院時的起始診斷有三位被診斷為腸胃炎，而且七位中只有二位來得及能接受腦部斷層掃描，即使其中二位的起初診斷為腦炎，其中一位二歲大的幼兒因有發燒、併意識障礙，最後病理診斷為EB病毒腦炎，即使這位病患一開始就用抗病毒藥物，最後仍不治死亡；而另一位十五歲的兒童除了頭痛、意識變化、併有痙攣發作，最後的病理診斷為先天腦部囊腫併發急性水腦而猝死，可見本病例為相當罕見之病例。而若因由腦病變引發的頭痛嘔吐，當時無明顯顱內高壓症狀，包括血壓上升、心跳變慢、呼吸型態改變等三項重要顱內高壓指標，並不易及早診斷腦病變的問題。根據91年11月15日晚上19：10病患於怡仁醫院的就診紀錄，本個案從起初嘔吐、頭痛，但意識、血壓心跳開始為正常，在不到二個小時內，出現意識嗜睡與血壓上升，甲○○醫師就立即作轉診決定，若無上述之血壓上升、心跳變慢、呼吸型態改變，並不易立刻與感冒合併腸胃不適作鑑別等語，有行政院衛生署96年4月18日衛署醫字第0960203210號函所附醫審會第0000000號鑑定書可佐(原審卷二第5至9頁)。基此，公訴人雖指稱被告顯未注意鍾孟軒有可能罹患腦膜炎之危險，而予以就心跳及呼吸型態之特別監測等語，然依醫審會之鑑定結果，鍾孟軒於就診之初並未出現有明顯之顱內高壓症狀，本即已不易與感冒合併腸胃不適作鑑別，況被告於觀察約2小時後，發現鍾孟軒頭痛症狀並未改善，即主動告知鍾孟軒家屬有可能係頭內病變，並主動建議轉診，而非全然未曾懷疑或放任不理，況依醫審會第0000000號鑑定書所載，被告給予點滴注射及開立Scanol，並留院觀察，且依醫學常理，被告依據鍾孟軒就診之初之症狀而未行頭部斷層掃描或抽取腦脊髓夜檢查，均係符合醫療常規，於嗣後亦未延誤轉診，是公訴人以此為由，指稱被告顯未盡其應盡之注意義務，容有誤會。
５、檢察官上訴意旨略以：(1)醫審會據以鑑定之資料全病歷紀錄為憑，而忽視病患家屬於醫療現場親聞之事務，其鑑定之基礎顯失其公平性。(2)醫審會既稱：不發燒的腦膜炎或無特別症狀發澆之腦膜炎初期很難與感冒合併腸明不適做區別，則應提高專業醫師的醫療注意義務，於伴隨有其他非特異性徵兆如嘔吐、頭痛等情，應將腦膜炎列入考慮，並持續觀察，絕非僅以「難以區分」，即認定醫生當時所給予之通常治療即符合醫學常規。(3)怡仁醫院當日
19．10至21．40這段期間之護理紀錄，並沒有記錄鍾孟軒心跳及呼吸型態改變之情形，亦即被告當時沒有注意到鍾孟軒有無可能罹患腦膜炎之危險。惟原審送請醫審會鑑定，係檢送全部卷宗(原審卷一第54頁)，即除病歷外，尚有告訴人指述見聞之情形及被告之供述等資料，並非僅憑病歷資料。又醫審會0000000號鑑定書十、鑑定意見(三)載明：不發燒的腦膜炎很難與感冒併腸明不適作鑑別，因為都會頭痛、嘔吐等症狀，尤其是兒科病人比較不會表達症狀，因此常會留院觀察，才能作更正確之判斷等語，自不能僅因伴隨有其他非特異性徵兆如嘔吐、頭痛等情，即認定係腦膜炎，被告囑留院觀察，即係為作更正確之診斷，並無不當。又依證人徐美琳上開證述：注射期間約為二個小時，差不多壹個鐘頭量取一次生命徵象，第一次量時都沒有嘔吐及意識模糊的現象，顯見護士有照醫囑每隔一小時量取一次生命徵象，自不能以護理紀錄較簡略，即謂被告沒有注意到鍾孟軒心跳及呼吸型態改變情形。鍾孟軒當日在怡仁醫院僅二個多小時，被告問診後，即囑護士進行觀察生命徵象，於發現異樣時即辦理轉診手續，實難謂有何過失情事。
㈡就鍾樺部分：
１、本案前經公訴人依職權向醫審會函詢被告就鍾樺部分之診斷是否有醫療上疏失一節後，醫審會乃係回覆以：由病患在長庚紀念醫院林口分院時呈昏迷，且腰椎穿刺檢查，發現腦脊髓液中白血球不高(4/u1)(正常值為0到5/u1)，但有較高的蛋白質(++)，所有的細菌及病毒培養報告皆為陰性，電腦斷層檢查呈現腦室擴大，皮質萎縮，診斷應為病毒引起之腦炎。但病毒引起之腦炎初期幾天之症狀為無特別症狀之發燒(Nelsontextbook，第17版2045頁15至18行)。就醫學常理而言，無特別症狀之發燒很難與感冒或感冒合併腸胃不適作鑑別，除非有頭痛、嗯心、嘔吐、頸部僵硬及意識不清等症狀，才會懷疑有腦炎或腦膜炎的現象。由病人之初期症狀為持續發燒，腹痛並且有全身出現紅疹之情形，因此幾位醫師之診斷都是感冒或感冒合併腸胃不適。在甲○○醫師看診時，依據何醫師病歷記錄及家屬自述，仍無頭痛、嘔吐、頸部僵硬及意識不清等症狀，因此很難去懷疑有腦炎或腦膜炎的現象。至於血液檢查報告之白血球低下(2742/u1)(正常值為4800到10800/u1)，一般為病毒感染造成，無法由此去判斷為有腦炎或腦膜炎的現象，故甲○○醫師之看診過程及診斷，符合醫療常規等語，有行政院衛生署93年9月21日衛署醫字第0930218258號函所附醫審會第0000000號鑑定書1份在卷可稽。
２、又原審依公訴人之聲請，就⑴鍾樺曾於92年4月9日至怡仁醫院就診，因病情未見改善，故於92年4月10日再至怡仁醫院就診，當日主訴已高燒40度以上數天，食慾極差且全身長滿紅疹、腹部疼痛，經抽血檢驗白血球值為2742l/cmm，甲○○醫師施以Biofermin、Magoxide、Buscopan、CP
M、Scano1、Dimetapp、Through、Voltaren等腸胃、呼吸道過敏症狀、鎮痛解熱藥等藥物此治療是否正確？⑵於何種病狀下需投以抗生素藥物？於鍾樺前揭病狀之下，是否應投以抗生素之藥物？⑶被告本件診斷是否延誤轉診醫院之急救？亦即，被告是否應對鍾樺持續追蹤檢查以確認病因，而非施以前揭藥物後即囑咐返家修養2日後再回診複檢？此部份被告之醫療行為有無疏失？⑷被告之醫療行為與鍾樺嗣呈昏迷間有無因果關係？亦即被告是否疏於對病患鍾樺作深入檢查以確定病因，致病患鍾樺病情始終未見好轉，終因病情惡化而呈昏迷狀態？若被告可及早給予適當處理，病患鍾樺是否即不會陷於昏迷等情，再函請醫審會鑑定後，醫審會乃回覆以：⑴就病人於92年4月9日至怡仁綜合醫院就診病歷記載，為主訴自4月7日開始發燒體溫37.9℃，皮膚出疹子，先從脖子之後擴散到軀幹、臉部，兩眼結膜紅、輕微咳嗽，腹痛兩日；4月10日再至怡仁綜合醫院就診，診斷為急性支氣管炎、腹痛、接觸性皮膚炎，抽血檢驗白血球值為2742/L，何醫師施以Biofermin、Magoxide、Buscopan、CPM、Scanol、Dimentapp、Through、Voltaren等腸胃，呼吸道過敏症狀、陣痛解熱藥等藥物，依病歷記載，藥物使用劑量正確，以上治療應無不妥；⑵一般是有細菌性染才需要使用抗生素，而該病人在長庚紀念醫院林口分院的脊髓液等檢體並未分離出細菌之病體，因此依病歷記載，該病人並不需投以抗生素藥物；⑶依據病人症狀及上次鑑定意見，對病人之處置，屬合理之醫學處置；⑷何醫生之醫療行為與病人嗣呈昏迷，應無因果關係。關於何醫師是否疏於對病人作深入檢查，以確定病因。由於病人送至長庚紀念醫院林口分院已呈意識障礙，頸部僵硬之明顯腦膜炎症狀，而前一日即92年4月10日至怡仁綜合醫院就診，當時病歷記載並無病人有意識障礙、頸部僵硬等症狀之紀錄。而病人病情始終未見好轉，4月11日終因病情惡化而呈昏迷狀態與何醫師是否當日立即給予實施脊髓液檢測，並無法預測但應無直接關係等語，亦有行政院衛生署95年5月23日衛署醫字第0950210059號函所附醫審會第0000000號鑑定書1份附卷可憑。可知，依鍾樺於就診時之症狀，尚無法據此即判定為腦膜炎，則被告開立腸胃、呼吸道過敏症狀、陣痛解熱藥等藥物，藥物使用劑量正確，治療並無不妥，又因鍾樺於長庚醫院之脊髓液等檢體並未分離出細菌之病體，自不需投以抗生素藥物，且被告就整體醫療所採取之行為，亦屬合理之醫學處置，而與鍾樺呈現昏迷間不具有因果關係，嗣後亦未延誤治診，是自難認被告之醫療處置與鍾樺之重傷間，有何相當因果關係。準此，公訴意旨所稱當日鍾樺經採集其血液檢驗結果，白血球值呈偏低異常現象，則依一般醫學常規，須先投以抗生素等藥物，並再行持續追蹤檢查以確認其病情給予應有之完整救治，然被告卻未如此，自顯有過失，亦有誤會。
３、公訴意旨雖另指稱：依被告之處方無法觀出被告是否特別注意鍾樺有其他腦膜炎之非特異性病症，且全身出現粉紅疹子亦為腦膜炎之症狀之一，惟被告卻僅在病歷上記載接觸性皮膚炎、濕疹，原因不詳，再鍾樺當時之白血球偏低，此依醫審會之鑑定，認係病毒感染所造成，則縱無法據此即判斷為腦炎或腦膜炎，然為何無法「懷疑」鍾樺是否已罹患病毒引起之腦炎？足認被告確有疏失。惟查：承上所述，無特別症狀之發燒很難與感冒或感冒合併腸胃不適作區別，除非有頭痛、噁心、嘔吐、頸部僵硬及意識不清等症狀，才會懷疑有腦炎或腦膜炎的現象，然鍾樺於就診之初均未出現此等特異病症，依醫學常規，本即難以立即懷疑有腦炎或腦膜炎之現象，質言之，依醫療成員之平均、通常具備之技術，均不會因鍾樺於就診之初之病症即判斷或懷疑係腦炎或腦膜炎，則當不得遽謂被告並未善盡其身為專業醫師之注意義務，是公訴人此部分之指述，亦難認有理由。
４、上訴意旨略以：(1)被告門診紀錄上沒有主訴、沒有身體檢查紀錄，只有診斷及用藥，自始自終沒有做任何問診及觸診等身體檢查，當然沒有查看頸部有無僵硬的腦炎、腦膜炎現象，所以病歷上毫無記載。而前一日即92年4月9日 蘇明川 醫師在鍾樺病歷上描述懷疑全身性感染及併發症的可能性，當天怡仁醫院 唐維良 醫師門診紀錄紀載懷疑鍾樺為川崎症，被告卻僅要求被害人抽血檢查。(2)川崎症為可能併發心臟病致死之重症，唐維良及被告二位醫師應即時通知家屬轉院或進一步治療，卻因怡仁醫院管理不當及二位醫師之疏失，致延誤醫療時機。(3)被害人鍾樺當時之病情，經告訴人以電子郵件諮詢25位國內各醫院醫師判讀後，均懷疑為腦炎、腦膜炎，敗血症等嚴重須緊急治療之重症。且被告所製作之病歷上，無主訴，沒有身體檢查紀錄，原審法官於送鑑定前未審查該病歷不完整，醫審會更將主訴空白之病歷解讀為被害人無脖子僵硬等腦炎、腦膜炎現象，該鑑定毫無參考價值等語。本院依告訴人聲請，傳訊證人即鍾樺之母乙○○，證稱：92年4月10日當天下午4點多我先生開車載我及女兒去怡仁醫院，當天飄雨，我跟我女兒先下車，我扶著她，因她身體不舒服，我先生就跑進來，在醫院大廳抱著我女兒去看小兒科，醫師是被告。我先生將我女兒這幾天的病況講給被告聽，被告叫我們去抽血檢驗，我們拿到檢驗單回到診間，何醫師叫們回去多喝開水，就叫我們回去，被告沒有告訴我們是何疾病，沒有做其他檢查及處置等語(本院97年9月25日審判筆錄)。惟查：被告於原審準備程序中供稱：當時鍾樺是自己走進來的，而且還能夠說話，因為他之前看過唐醫師沒看好，我懷疑是盲腸炎，所有我有抽血檢驗，----當時鍾樺並沒有嘔吐、頸部僵硬、走路不穩，所以我沒有懷疑他是腦膜炎等語(原審卷一第23頁)，告訴人則陳稱：鍾樺於4月10日是自己走進去沒錯，但她當時沒有講話等語(同卷第25頁)，顯與證人乙○○所稱：是告訴人抱著我女兒去看小兒科等語不符，自不可採。又怡仁醫院之病歷格式，並無「主訴」之欄位，則被告未記載病人主訴，乃屬當然，又證人乙○○證稱：我先生將我女兒這幾天的病況講給被告聽等語，已與問診無異，被告稱鍾樺並沒有頸部僵硬現象，應係觸診之後所做之判斷，告訴人稱被告無問診、觸診云云，亦不可採。92年4月9日唐維良醫師之病歷上固有川崎症(kawasaki)之記載，然於病歷聯僅記載：
其他病毒引起之症狀，顯僅係懷疑。嗣被告門診時經抽血檢驗，並未認定有川崎症之症狀，而未有此認定，如何可能通知告訴人轉院或進一步治療，況鍾樺轉診長庚醫院，亦未認定係罹患川崎症。又告訴人稱以電子郵件諮詢25位國內各醫院醫師判讀後，均懷疑為腦炎、腦膜炎，敗血症等，惟諮詢醫師於電子郵件之答復，未經問診、檢驗之程序，本難期正確，且為被告以外之人於審判外之陳述，被告爭執其證據能力，自不得作為證據，附此敘明。
七、原審詳查後，認本件被告對於鍾孟軒死亡及鍾樺重傷之結果，既無違反任何注意義務之過失，且該等結果與被告之醫療行為，亦無相當因果關係。此外，復查無其他積極證據足認被告有何公訴意旨所指涉犯業務過失致死及業務過失致重傷之犯行，不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，認事用法，並無違誤。檢察官上訴，仍執陳詞，請求撤銷改判，核無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國97年10月9日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官高明哲法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
業務過失致死部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
業務過失致重傷害部分不得上訴。
書記官魏汝萍中華民國97年10月9日